3.6.2 Reikwijdte loongarantieregeling

Er bestaan verschillen tussen de verschillende begrippen in de Faillissementswet, het Burgerlijk Wetboek (boeken 3 en 7) en deze loongarantieregeling. Daarom wordt nu bezien wat de werkingssfeer van laatstgenoemde regeling is.

a. Personele werkingssfeer

De loongarantieregeling is van toepassing op werknemers in de zin van de Werkloosheidswet (zie de artikelen 3 tot en met 8a WW). Dat is dus niet hetzelfde als het civielrechtelijke begrip werknemer in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De werknemer in de zin van de Werkloosheidswet is ruimer dan de BW-werknemer, omdat ook de publiekrechtelijke dienstbetrekking (dat wil zeggen de aanstelling van een ambtenaar) eronder valt (artikel 3 lid 1 WW). Daarnaast kent het werknemersbegrip uit de Werkloosheidswet echter een aantal beperkingen. Om als werknemer te kwalificeren, moet een persoon, aldus artikel 3 lid 1 WW, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd zijn;1 hierop is echter juist in de loongarantieregeling een uitzondering gemaakt, want deze geldt – bij wijze van uitzondering op het algemene werknemersbegrip – ook voor werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd reeds hebben bereikt (artikel 67 sub c WW).

Voorts is een aantal arbeidsverhoudingen uitgezonderd van het werknemersbegrip in de Werkloosheidswet (artikel 6 lid 1 WW). Zo geldt dit voor de huishoudelijke hulp (letterlijk: de persoon die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat, artikel 6 lid 1, aanhef en sub c WW).2 In lijn met de richtlijn uit 1980 was door Nederland gebruik gemaakt van de in die richtlijn gecreëerde mogelijkheid categorieën werknemers uit te sluiten van aanspraken van de werkingssfeer van de richtlijn (oftewel van het doen van een beroep op de loongarantieregeling); in de bijlage van de richtlijn was voor Nederland uitgesloten het huispersoneel, werkend op minder dan drie dagen (en niet vier, zoals in de Werkloosheidswet) per week. Het uitzonderen van andere groepen dan genoemd in de bijlage bij de richtlijn in nationale wetgeving werd door het Hof van Justitie verboden.3 Deze systematiek is pas met de richtlijn uit 2002 veranderd, omdat toen is vastgelegd, dat de richtlijn geen afbreuk kon doen aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van onder andere het begrip werknemer (artikel 2 lid 2 van de richtlijn uit 2002). Vraag blijft wel hoe zich dit verhoudt tot de bepaling dat Lidstaten bepaalde categorieën van werknemers alleen kunnen uitsluiten op grond van het bestaan van andere waarborgen, waarbij vast staat dat deze aan de betrokken personen een zelfde mate van bescherming bieden als de richtlijn (artikel 1 lid 2 van de richtlijn). Opmerkelijk is het in dit kader dat met ingang van 1998 al in de Werkloosheidswet de directeur-grootaandeelhouder (dga) van het werknemersbegrip in de Werkloosheidswet is uitgezonderd.4 Dit is dus hoe dan ook een aantal jaren in strijd met de richtlijn geweest. Inmiddels is dat mogelijk voor de praktijk minder van belang: artikel 6 WW heeft met vaststelling van de richtlijn uit 2002 een geldige status gekregen, althans volgens artikel 2 lid 2 van de richtlijn, dat het Lidstaten als gezegd toestaat zelf het begrip werknemer te definiëren. Artikel 1 lid 2 biedt de dga echter wellicht toch nog perspectief bij een beroep op strijdigheid met de richtlijn, omdat voor dga’s niet voorzien is in een alternatieve regeling met een vergelijkbaar beschermingsniveau, terwijl dat wel als voorwaarde is gesteld voor het mogen uitzonderen van categorieën werknemers.

De loongarantieregeling wordt ongeacht het voorgaande vooralsnog in de (rechts)praktijk niet van toepassing geacht op de dga, omdat deze in het kader van deze socialezekerheidswetgeving wordt geacht niet in dienstbetrekking te staan tot de desbetreffende N.V. of B.V. (aldus artikel 6 lid 1 aanhef en sub d WW). Dit was overigens al eerder in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep uitgemaakt.5 De definitie van het begrip "dga" is op de voet van artikel 6 lid 4 WW door de minister uitgewerkt.6 Kort samengevat is een bestuurder als dga aan te merken als hij doorslaggevende invloed heeft op benoeming en ontslag van directeuren van de vennootschap, hetgeen het geval zal zijn als hij meer dan de helft van de aandelen bezit. Het gaat dus niet om statutaire bestuurders zonder aandelen; zij kunnen wel een beroep doen op de loongarantieregeling. Ook geldt de loongarantieregeling voor de bestuurder-werknemer van andere rechtspersonen, zoals de stichting en de vereniging. UWV is overigens bevoegd van de uitzondering voor dga’s af te wijken als de bestuurder aan de hand van feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

In aansluiting hierop is het interessant om stil te staan bij een voor dit onderwerp belangwekkende ontwikkeling die aan de andere kant van het sociale spectrum plaatsvond, namelijk in de zaak-Tümer waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie in 2014 prejudiciële vragen van de Nederlandse rechter beantwoordde met betrekking tot een illegaal in Nederland verblijvende werknemer.7 Het feit dat in artikel 3 lid 1 WW deze zgn. illegale werknemer werd uitgesloten van de rechten op WW en daarmee ook van aanspraken uit hoofde van de loongarantieregeling werd in strijd met de richtlijn geacht. Het Hof oordeelde dat uitgangspunt van de richtlijn is dat elke werknemer in aanmerking komt op de betreffende regeling ten aanzien van diens onvervulde loonaanspraken. Weliswaar zijn er enkele specifieke categorieën uitgezonderd, onder voorwaarden, maar daaronder viel niet de positie van deze werknemer. Weliswaar staat het Lidstaten vrij de term werknemer te definiëren, maar daarbij is niet sprake van een onbegrensde beoordelingsmarge en dient, aldus het Hof, het sociale doel van de richtlijn in het oog te worden gehouden. Het Hof koppelt vervolgens aan het enkele gegeven dat een persoon kwalificeert als werknemer in de zin van in dit geval de Nederlandse wetgeving dat die persoon er recht op heeft loon te ontvangen voor de verrichte arbeid.8 Aangenomen moet aldus worden dat op grond van deze rechtspraak werknemers, ook al zijn zij uitgesloten van het recht op WW, in aanmerking komen voor een uitkering uit hoofde van de loongarantieregeling. Die conclusie brengt ons vervolgens bij de nog niet in de nationale of Europese jurisprudentie beantwoorde vraag of dit niet ook zou moeten opgaan voor andere van de WW/loongarantieregeling uitgesloten werknemers, zoals de dga met een arbeidsovereenkomst.9

De loongarantieregeling geldt tot slot niet voor werknemers die nog vóór de faillissements- of surseancedatum uit dienst zijn gegaan, tenzij een duidelijke samenhang bestaat tussen de uitdiensttreding en de financiële situatie van de onderneming (artikel 62 lid 1 WW).10

De richtlijn uit – thans – 2008 staat het Lidstaten overigens niet toe een drietal categorieën van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, te weten deeltijdwerkers, werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd en uitzendkrachten (artikel 2 lid 2 Richtlijn). De Nederlandse wetgeving is hiermee in lijn.

b. Materiële werkingssfeer

De Centrale Raad van Beroep heeft lange tijd de toegang tot de loongarantieregeling gekenmerkt als het "laatste redmiddel", waarbij het uitblijven van voldoende tijdige en adequate acties van de kant van de werknemer om zijn werkgever alsnog tot betaling te bewegen als een benadelingshandeling werd gezien. Maar in 2016 heeft de Centrale Raad hier echter zelf een streep door gehaald, omdat deze strenge toets, in deze zaak aangelegd door UWV, gezien is als strijdig met de Insolventierichtlijn, namelijk met de daaraan ten grondslag liggende sociale doelstelling "alle werknemers een minimumbescherming (...) te waarborgen door honorering van de onvervulde aanspraken uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen die betrekking hebben op het loon over een bepaalde periode".11 Eerder is al gesignaleerd dat de loongarantieregeling langer bestaat dan de Insolventierichtlijn uit 1980 (die nadien een aantal malen, voor het laatst in 2008 is gewijzigd). Gevolg daarvan is dat de loongarantieregeling niet altijd goed aansluit op de richtlijn.12 Ook in deze vrij fundamentele uitspraak gaat het om de spanning tussen bepaalde eisen uit de Werkloosheidswet en het sociale, beschermende karakter van de Insolventierichtlijn. De richtlijn is duidelijk, en de Centrale Raad zet dat in deze uitspraak helder uiteen: de aanspraken van een werknemer op de loongarantieregeling mogen slechts worden beperkt door een Lidstaat door een drietal soorten maatregelen, en dit is een limitatieve opsomming die strikt moet worden uitgelegd.13 Zij mogen allereerst in duur worden beperkt (mits ten minste drie maanden loon is gegarandeerd; hieraan voldoet de Nederlandse regeling met artikel 64 WW). Voorts mag een plafond voor de hoogte van de uitkering worden vastgesteld (sinds 1 januari 2016 is dit anderhalf maal het maximum dagloon, zie eveneens artikel 64 WW). Ten slotte mogen maatregelen door een lidstaat worden genomen die misbruik van de regeling tegengaan. Om dat laatste ging het in deze zaak. De werknemers in kwestie hadden lang gewacht met juridische stappen en zich gedurende een periode van bijna een jaar beperkt tot het mondeling aandringen op betaling van hun loon. Dit had weliswaar tot het inlopen van een deel van de betalingsachterstand geleid, maar toen de werkgever uiteindelijk failliet ging, moesten de werknemers zich toch bij UWV melden met hun loonvordering, ook over de periode voorafgaand aan het faillissement. UWV vond dat de werknemers onvoldoende tijdig en adequaat hadden opgetreden en bestempelde dit als een benadelingshandeling. De Centrale Raad kwam echter tot de conclusie dat dit oordeel zich niet verdraagt met de richtlijn. Van misbruik door de werknemers was geen sprake geweest, want dan moet het om onrechtmatige praktijken gaan, zoals het kunstmatig scheppen van voorwaarden om een faillissementsuitkering te verkrijgen. Dit is een zeer strikte eis, waarbij ook door de Centrale Raad overwogen is, dat onvoldoende duidelijk is voor degenen voor wie de bescherming van de richtlijn is bedoeld, wanneer en onder welke omstandigheden dan wel precies sprake zou zijn van "onvoldoende en adequaat" handelen. Dat laatste mag zo zijn, uiteindelijk is de kern van de zaak dat uitsluitend als echt sprake is van misbruik het beroep van de werknemer op de uitkering mag worden afgewezen. Naar mijn mening is dit logisch en mag zelfs worden gezegd dat de Centrale Raad erg (om niet te zeggen: te) laat tot deze koerswijziging in zijn benadering van deze problematiek komt. In 2007 constateerde Van der Mei al in dat de hier aan de orde zijnde verplichting van de werknemer direct in actie te komen bij wanbetaling door de werkgever niet met de richtlijn is te verenigen.14 Ik zou ook menen dat de verplichting van artikel 63 lid 1 WW, die inhoudt dat een werknemer binnen een week nadat hem duidelijk wordt dat de werkgever in een blijvende toestand van betalingsonmacht verkeert UWV daarover informeert (de zgn. aangifteplicht), in strijd is met de richtlijn. De sanctie die op schending van deze bepaling rust (tijdelijke of blijvende, gehele of gedeeltelijke weigering van de uitkering) is naar mijn mening, juist ook na de uitspraak van de Centrale Raad, op zijn zachtst gezegd aanvechtbaar.

Overigens blijft het in de praktijk zo dat werknemers met onvervulde loonaanspraken niet eindeloos moeten wachten met het aanvragen van een faillissement, omdat slechts salaris over de dertien weken vóór de faillietverklaring voor vergoeding in aanmerking komt; wachten werknemers te lang en volgt een faillietverklaring van de werkgever pas nadat de loonvordering meer dan drie maanden bestrijkt, dan biedt UWV hoe dan ook geen soelaas (wel resteert dan in principe nog een preferente faillissementsvordering van de werknemer zelf, maar het boedelactief blijkt dan vaak ontoereikend om ook die schulden te voldoen). Conclusie is echter wel dat werknemers na de uitspraak van de Centrale Raad meer vrijheid zullen voelen om geduldig(er) om te gaan met hun in zwaar weer verkerende werkgever, bijvoorbeeld als zij nog vertrouwen hebben in diens pogingen de onderneming in rustiger vaarwater te brengen.

De loongarantieregeling geldt niet alleen bij faillissement, maar ook bij surseance. Daarnaast is een beroep op de regeling in theorie zelfs buiten faillissement of surseance mogelijk, namelijk indien sprake is een blijvende toestand dat de werkgever heeft opgehouden te betalen (artikel 61 WW). De regeling komt erop neer dat UWV bepaalde loonbetalingsverplichtingen overneemt van de in betalingsonmacht verkerende werkgever. Artikel 64 WW garandeert betaling door UWV van:

Dit loonbegrip, dat is gedefinieerd in artikel 67 sub a WW, wordt ruim uitgelegd. Ook de dertiende maand, tantième, onkostenvergoeding, gebruikelijke overuren en dergelijke worden in de regel betaald.15 Ontslagvergoedingen, van welke aard ook (contractueel of toegekend door een rechter), vallen er niet onder.

Belangrijk is voorts dat de uitkering door UWV sinds 1 januari 2016 gemaximeerd is op anderhalf maal het zgn. maximum dagloon, aldus artikel 64 lid 4 WW. De richtlijn staat een dergelijk plafond toe (in artikel 4 lid 3) en van die mogelijkheid is door Nederland inmiddels dus gebruik gemaakt.

c. Temporele werkingssfeer

De in artikel 64 WW genoemde perioden waarover aanspraak op betaling gemaakt kan worden, lijken op het eerste oog betrekkelijk duidelijk, met name als het om een faillissement of surseance gaat. Het peilmoment is echter niet de datum van faillietverklaring of het verlenen van surseance, maar de datum waarom de arbeidsovereenkomst eindigt door ontbinding (artikel 64 lid 1, aanhef en onder a, sub a WW), met wederzijds goedvinden (artikel 64 lid 1, aanhef en onder a, sub b WW) of van rechtswege (artikel 64 lid 1, aanhef en onder a, sub c WW). Daarnaast kan als peildatum genomen worden de dag van opzegging (artikel 64 lid 1, aanhef en onder a, sub d WW). Dat laatste is wat vreemd, omdat dit dus niet de einddatum van de arbeidsovereenkomst is, maar de dag waarop de opzegtermijn aanvangt. Omdat de loonaanspraak ziet op de dertien weken voorafgaand aan dit moment, zal het – als sprake is van een langer tijd waarin geen salaris is betaald – gunstiger voor de werknemer zijn de arbeidsovereenkomst door opzegging te laten eindigen (het loon over de opzegtermijn, met een maximum van zes weken, wordt immers óók vergoed), omdat dan verder in de tijd teruggerekend wordt. Is sprake van een situatie dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is opgezegd dan biedt artikel 64 lid 2 WW UWV de bevoegdheid zelf een termijn vast te stellen. Die aangewezen dag fungeert dan als peildatum voor de berekening van de omvang van de over te nemen verplichtingen.16 Talmen door de curator met de opzegging leidt niet tot het vaststellen van een latere datum van opzegging. Van de curator in een faillissement mag verwacht worden dat deze direct tot ontslag overgaat.17 Het niet door de loongarantieregeling gedekte loon komt dan voor rekening van de boedel. Dat loon is immers boedelschuld op grond van artikel 40 lid 2 Fw, met het bijbehorende voorrecht van artikel 3:288 aanhef en sub e BW.

Het gaat hiermee dus om preferente schulden die in rang weliswaar lager zijn dan hoog preferente vorderingen van bijvoorbeeld de Belastingdienst en UWV, maar voorgaan op vorderingen van concurrente schuldeisers. Omdat boedelschulden eerst moeten worden voldaan, voordat preferente en concurrente pre-faillissementsschuldenaren een uitkering ontvangen, is het onderscheid tussen beide vormen van groot belang.

In geval van een 'negatieve boedel', dat wil zeggen dat er onvoldoende actief is om alle boedelschuldeisers te voldoen, wordt ook een rangorde in de boedelschulden aangebracht, waarbij met het oog op artikel 3:288 lid 1 sub e BW aan de boedelvordering van de werknemer eveneens een preferent karakter wordt toegekend.18