6.8 Online Dispute Resolution

Vanwege de hoge kosten en lage snelheid van procedures voor de overheidsrechters is in de jaren tachtig van de vorige eeuw in de Verenigde Staten van Noord-Amerika, de behoefte ontstaan aan laagdrempelige procedures waarbij conflicten worden beslecht buiten de rechter om. Gezocht werd naar procedures, die weinig kosten, snel en informeel verlopen, en waarbij eerder gestreefd wordt naar een oplossing die beide partijen bevredigt dan dat een partij gelijk krijgt terwijl de ander de schuld in de schoenen geschoven krijgt.

Tot die mogelijkheden rekent men daar ook arbitrage, al bestond die mogelijkheid al veel langer. Men onderscheidt daarbij tussen 'binding' en 'non-binding' arbitrage, een onderscheid dat we in Nederland niet maken; arbitrage is bij ons altijd bindend. Het verschil is dat 'binding arbitration' net als in Nederland altijd eindigt met een arbitraal vonnis in de klassieke zin van het woord; de non-binding variant kán daarentegen eindigen met een beslissing (maar soms ook niet, dat hangt ervan af), die weliswaar afkomstig is van een neutrale derde, maar niet altijd ten uitvoer kan worden gelegd als de verliezer niet vrijwillig meewerkt aan de nakoming. Er zijn varianten, die hierna worden besproken. Zij hebben doorgaans gemeen dat het gaat om geschillen die ontstaan naar aanleiding van transacties via het internet (bijvoorbeeld via e-Bay of marktplaats.nl), hetzij geschillen tussen consumenten onderling ('C2C'), hetzij tussen ondernemers en consumenten ('B2C').

De variant B2B komt men niet tegen, mogelijk vinden die arbitrages plaats op de klassieke manier, off-line dus, of in een mengvorm: een stuk on-line en een stuk off-line.

Wie verder zoekt kan over de niet bindende variant veel vinden, over de bindende variant weinig. Zuivere on-line arbitrage (in het geheel geen papier, partijen en de arbiters komen elkaar niet lijfelijk tegen) komt vrijwel niet voor.

Wie op internet met zoektermen als e-arbitration, on-line arbitration, alternative dispute resolution (ADR) en dergelijke aan de slag gaat wordt overspoeld met mogelijkheden. Eén van de eerste dingen die opvallen is dat in Noord-Amerika (de Verenigde Staten en Canada) tal van mogelijkheden op het gebied van ADR in het leven zijn geroepen. Toen transacties via het internet populair werden (hét voorbeeld is de internetveiling eBay, die het Nederlandse bedrijf Marktplaats.nl heeft overgenomen) zijn initiatieven genomen om te komen tot een on-line afhandeling van het geschil.

Tamelijk recente overzichten van de ontwikkelingen op het gebied van geschilbeslechting langs elektronische weg (Online Dispute Resolution, afgekort ODR) worden gegeven door Lucille Ponte en Thomas D. Cavenagh in hun boek Cyberjustice, Online Dispute Resolution (ODR) for E-commerce1 uit 2005 en door Gabriëlle Kaufmann-Kohler en Thomas Schultz, beiden verbonden aan de Geneva Law School, in hun boek Online Dispute Resolution, Challenges for Contemporary Justice, uit 2004.2

Eerder, in 2001, was een boekje verschenen, getiteld Online Dispute Resolution, Resolving Conflicts In Cyberspace, van de hand van Ethan Katsh en Janet Rifkin, beiden hoogleraar aan de Universiteit van Massachusetts, Amherst.3

Beiden zijn in 1999 op verzoek van de on-line veiling eBay begonnen met mediation tussen gebruikers van eBay die een geschil hadden met elkaar na een transactie via eBay. Zij zijn voorts betrokken geweest bij andere initiatieven op het gebied van geschilbeslechting langs elektronische weg.

ADR omvat in de definitie van al deze schrijvers niet alleen onderhandeling, mediation, en aanverwante vormen van geschilbeslechting, maar ook arbitrage, in overeenstemming met de meeste common law systemen waar ADR 'alternative' is ten opzichte procederen voor rechtbanken.

ODR, Online Dispute Resolution, is de on-line variant van ADR.4

Het navolgende is in de eerste plaats ontleend aan Kaufmann-Kohler en Schultz. Zij ontlenen hun definitie van ODR aan de American Bar Association Task Force on E-commerce and ADR, luidende: 'ODR is a broad term that encompasses many forms of ADR and courts proceedings that incorporate the use of the Internet, email communications, streaming media and other information technology as part of the dispute resolution. Parties may never meet face to face when participatng in ODR. Rather, they might communicate solely on-line'. De gedachte achter ODR is dat dit het framewerk leent van bestaande modellen van conflictbeslechting en technische toepassingen en expertise daaraan toevoegt die via internet, vanaf grote afstand, kunnen worden aangeleverd. Dit alles heeft zijn voordelen als partijen op grote afstand van elkaar gevestigd zijn of als behoefte bestaat aan een proces dat goedkoper en sneller is dan een rechter kan leveren.

Kaufmann en Schultz geven een overzicht van de diverse methoden van On-line Dispute Resolution, zoals begeleide onderhandeling ('assisted negotation')5 geautomatiseerde onderhandeling ('automated negotation')6, on-line mediation7, on-line arbitrage en cybercourts, en een beschrijving van ODR procedures (met onderwerpen als benoeming en onafhankelijkheid van 'neutrals', vertrouwelijkheid en publicatie, het meestal niet bindend karakter van de uitkomst van de verschillende ODR procedures, evenals de kosten en de duur).

Sinds de jaren tachtig van de twintigste eeuw heeft het gebruik van internet een zodanig grote vlucht genomen, dat het nu een belangrijke plaats inneemt in het leven van velen. Mensen en (kleinere) ondernemingen, die voorheen niet met elkaar handelden sluiten nu contracten af via internet, soms internationaal. Daaruit ontstaan onherroepelijk geschillen.

De schrijvers concluderen dat in tegenstelling tot de traditionele vormen van geschilbeslechting de nadruk bij Online Dispute Resolution niet ligt op methoden die partijen binden, zoals een arbitraal vonnis. De meeste ODR procedures besluiten helemaal niet met een beslissing van een derde, of beslissingen die binden als een contract, of die één partij binden als een (al dan niet arbitraal) vonnis en de andere partij de gelegenheid laten zich alsnog te wenden tot de gewone rechter. Zij geven het voorbeeld van de UDRP die in het voorgaande aan de orde kwam bij domein-naamarbitrage; deze procedure leidt niet tot een partijen bindende beslissing en de verliezende partij kan alsnog een andere vorm van geschilbeslechting opstarten.

In de praktijk gebeurt dit zelden. Waarom? Het meest waarschijnlijke antwoord berust op een combinatie van twee factoren: de eerste is dat partijen tevreden zijn met de uitkomst van de procedure en de tweede factor is dat procederen voor de gewone rechter te duur wordt bevonden. Bij dat laatste, zo valt daaraan toe te voegen, gaat het vaak om een afweging van de kosten en de baten. Procederen kost nu eenmaal geld en als het (al dan niet financieel) belang niet opweegt tegen de kosten kan dat een reden zijn procederen achterwege te laten.

Wat de toegang tot de rechter betreft wijzen Kaufmann en Schultz nog op een aspect dat in verschillende landen een rol speelt. Zij stellen dat de meeste rechtstelsels de geldigheid van clausules in consumentencontracten, die arbitrage of andere bindende uitspraken in geschillen verplicht stellen, beperken of verbieden. In Nederland staat arbitrage niet op de zwarte lijst, maar het ontwerp van de Werkgroep Van den Berg wil daarin verandering wil brengen door arbitrage alsnog op de zwarte lijst te plaatsen (zie onder 3.8).

Ook de kwaliteit van 'on-line justice' roept volgens de schrijvers vraagtekens op. Deze betreffen niet zo zeer kwesties van juridische aard, maar veeleer van praktische, technologische of psychologische aard. Nieuwe onderhandelings- en mediationtechnieken zullen volgens hen moeten worden ontwikkeld om een tegenwicht te bieden tegen het ontbreken van zittingen waarbij de partijen lijfelijk aanwezig zijn, een tekortkoming waartegen zelfs videoconferenties of virtuele vergaderingen niet opwegen, aldus de schrijvers.

Hun onderzoek levert een bevestiging op van hun gedachte dat het gebruik van ICT bij zuivere vormen van geschillenbeslechting langs elektronische weg, dat wil zeggen zonder dat partijen elkaar of de beslissende instantie zien zoals bedoeld in de definitie van de American Bar Association, bijna niet voorkomt. Wel waren er verschillende mengvormen; ICT speelt dan een zekere rol in de geschilbeslechting. Dat mag zo zijn op het moment waarop hun boek uitkwam (2004), maar daarin kan mogelijk verandering komen 8

Ponte en Cavenagh bevestigen het beeld, dat sommige ODR-aanbieders (om aan de wensen van partijen tegemoet te komen) mengvormen van alternatieve geschilbeslechting aanbieden; uit een menu kan men eerst opteren voor onderhandeling en/of mediation. En als de onderhandelings- of mediationfase niet het gewenste resultaat oplevert kan men 'doorschakelen' naar arbitrage, waarbij het de mediator kan zijn die het al dan niet bindende 'vonnis' wijst! Dit staat ook wel bekend als med-arb. De vraag is of de mediator, aan wie partijen mogelijk veel vertrouwelijke informatie hebben verstrekt tijdens het mediatieproces, daarna kan optreden als arbiter.

In zaken waarin een consument partij is, komt het voor dat de ondernemer een vorm van geschillenbeslechting in het leven heeft geroepen waarbij het gebruik van ICT een rol speelt. Het kan ook zijn, dat de ondernemer heeft meegewerkt met een dergelijk initiatief van bijvoorbeeld een brancheorganisatie.

Zodra het echter gaat om grotere (vaak financiële) belangen, of wanneer nog behoefte bestaat aan verdere toelichting op de standpunten van partijen (het een gaat trouwens vaak samen met het ander) hechten partijen en/of de beslisser meestal eraan elkaar in de loop van de procedure lijfelijk mee te maken op een zitting. Bovendien: een groot deel van de communicatie tussen mensen vindt non-verbaal plaats. Men wil eenvoudig elkaar in de ogen kunnen zien. Partijen willen vaak de mogelijkheid houden in de pauze van de zitting 'op de gang' verder met elkaar te spreken om, wijzer geworden in de zitting vóór de pauze, wie weet, en soms gestimuleerd door de rechter(s) of arbiter(s), alsnog een regeling te treffen. Er zijn verder rechters en arbiters die de getuige in de ogen willen kunnen zien. Anderzijds: men zegt dat de techniek voor niets staat en waarschijnlijk vindt men in de toekomst op deze bezwaren tegen het vervallen van de traditionele zitting een antwoord.

De niet bindende variant van ODR (niet bindend in de zin dat een uitspraak niet kan worden ten uitvoer gelegd als een vonnis) wordt eerder aantrekkelijk als zich de situatie voordoet waarin de ondernemer, die iets geleverd heeft, en de consument in het geschil tegenover elkaar staan, en de ondernemer zich op de een of andere manier heeft verbonden tot nakoming van de voor hem eventueel ongunstige uitspraak in dat geschil.

Zo kan een ondernemer uit een oogpunt van goede bediening van de klanten en zijn goede naam zich contractueel verbonden hebben aan een of andere vorm van geschilbeslechting door een onafhankelijke derde, vergelijkbaar met de UDRP-regeling die in het voorgaande is beschreven.

Een ander voorbeeld is het Ford Journey Dispute Resolution mechanisme waarbij de keuze om aan deze vorm van geschilbeslechting mee te doen (toevertrouwd aan het Chartered Institute of Arbitrators) ter keuze aan de consument is, en de uitkomst alleen de leverancier (Ford Motors) bindt, de consument staat het vrij de uitkomst niet te accepteren en alsnog naar de rechter te stappen.9

Een volgend voorbeeld is dat alle leden van de Association of British Travel Agencies zich verplicht hebben in hun algemene voorwaarden een clausule op te nemen die voorziet in geschilbeslechting door het Chartered Institute of Arbitrators. Deze clausule bindt alleen het reisbureau, niet de klant. Het reisbureau moet zich onderwerpen aan de 'arbitrage', de klant niet, deze kan zijn heil elders zoeken. Het 'vonnis' bindt echter beide partijen, met dien verstande dat een partij die zich niet kan verenigen met de uitspraak het hogerop kan zoeken. If either Party considers the Award is one that no Arbitrator should reasonably have made on the basis of the documents presented they may write to the Institute applying for the Award to be referred to Review'.

Ik merk op dat de niet bindende varianten van geschilbeslechting overeenkomsten vertonen met de Nederlandse wijze van geschilbeslechting door de geschillencommissies die onder auspiciën van de Stichting geschillencommissies consumentenzaken opereren.

Per branche wordt een geschillencommissie alleen opgericht als de Stichting met de branche aan de ene kant en de Consumentenbond aan de andere kant overeenstemming heeft bereikt over in de branche gehanteerde algemene voorwaarden. De commissies doen uitspraak in de vorm van een bindend advies. Het verwarrende van de term 'bindend advies' is dat het nu juist niet bindend is; als de ondernemer het in zijn nadeel uitgesproken bindend advies niet wenst uit te voeren dient de consument alsnog naar de rechter te stappen om zijn gelijk te halen. Om dit nadeel tegen te gaan moet iedere brancheorganisatie garanderen dat het in dat geval zorgt voor die nakoming. Dit is één van de voorwaarden voor oprichting van een geschillencommissie. Op die wijze is de consument die in het gelijk is gesteld altijd verzekerd van nakoming, is het niet door de ondernemer, dan door zijn brancheorganisatie (die daarna ongetwijfeld maatregelen zal nemen om verhaal te zoeken op de ondernemer-branchegenoot).

De term 'Cybercourts', waarover Kaufmann-Kohler en Schultz spreken, heeft betrekking op gerechtelijke procedures die in hoofdzaak on-line plaatsvinden. Cybercourts worden gewoonlijk niet gerekend tot ODR, omdat overheidsrechtspraak niet onder het begrip ADR valt. Kaufmann-Kohler en Schultz beschrijven een aantal initiatieven, zoals het eerste initiatief op dit gebied, e@dr, dat gestart is in Singapore in 2000. Het gaat daarbij niet om procederen, maar om mediation onder leiding van een rechter. Als de partijen het goed vinden is het ook mogelijk dat het geschil wordt geleid via het on-line mediation programma van het Small Claims Court van Singapore. Alle communicatie vindt in dat geval plaats via e-mail.

Andere plannen om een cybercourt te lanceren bestaan in de staat Michigan en elders, maar een cybercourt met enige ervaring is niet bekend.

Ik noemde in het voorgaande al de wijziging van art. 33 Rv en de on-line toepassingen die de Nederlandse wetgever voor de toekomst op het oog heeft.

Op 8 mei 1996 gaf een panel van de Virtual Magistrate zijn eerste beslissing in een zaak, nadat voor het eerst in de geschiedenis uitsluitend via elektronisch weg was gecommuniceerd met partijen.10 Twee weken tevoren was de Virtual Magistrate gelanceerd en meteen verkozen als Cool Site Of The Day. Meer dan twintig mensen traden op als vrijwilliger om de site leven in te blazen. De eerste week werden vier zaken aangemeld, maar slechts één voldeed aan de eisen voor behandeling door de Virtual Magistrate. Bij die ene zaak is het echter waarschijnlijk gebleven....

Het is, zo blijkt uit de overzichten van Kaufmann-Kohler en Schultz, Pont en Cavenagh en ook Schellekens, niet eenvoudig een succesvol ODR-project gedurende langere tijd te laten functioneren. Vooral uit het overzicht van Schellekens blijkt dat veel projecten worden gestart, maar dat weinig projecten uitgroeien tot een succes. Het waarom daarvan, voor zover het gaat om ODR-projecten die geen 'bindende' arbitrale vonnissen opleveren, valt buiten het bestek van dit boek. Voor het overige zij verwezen naar de voorbeelden in dit hoofdstuk, zoals NetCase en WIPO ECAF.