HR (Parket), 22-12-2023, nr. 23/01120

In deze zaak twisten partijen over de omvang van de legitimaire massa. Erflater heeft zijn zonen tot erfgenamen benoemd en daarmee zijn dochters uit een eerder huwelijk (impliciet) onterfd. De dochters hebben aanspraak gemaakt op hun legitieme portie en gevorderd dat de zonen worden veroordeeld tot betaling van € 46.666,66 per dochter. De rechtbank heeft die vordering toegewezen, omdat de zonen niet aan hun informatieplicht hebben voldaan en daardoor hun verweer onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de zonen veroordeeld tot betaling van € 3.904,82 per dochter. Het hof heeft geoordeeld dat de zonen inmiddels aan hun inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie hebben voldaan. Ten aanzien van twee woningen is het hof tot het oordeel gekomen dat die niet tot de legitimaire massa behoren, waardoor de legitieme portie lager is uitgevallen dan in eerste aanleg. Het cassatieberoep van [eiseres] – een van de dochters – richt zich met een waaier aan klachten tegen deze oordelen van het hof.

Na een uiteenzetting van de feiten en het procesverloop sta ik eerst stil (onder 3) bij de procesrechtelijke vraag of de Hoge Raad aan [eiseres] de gelegenheid moet bieden om haar zussen als partij in het geding in cassatie te betrekken op de grond dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Vervolgens bespreek ik (onder 4) de door [eiseres] in cassatie opgeworpen incidentele vordering, die ertoe strekt dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat de zonen zekerheid stellen. Daarna bespreek ik het middel (onder 5).

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.Partijen zijn de kinderen van [erflater] (hierna: erflater). Hij is overleden op 11 maart 2011. [eiseres] en haar twee zussen [zus 1] en [zus 2] (hierna ook gezamenlijk: de dochters) zijn geboren uit zijn eerste huwelijk, dat is geëindigd door echtscheiding. De zonen zijn geboren uit zijn tweede huwelijk met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Zij is overleden op 21 november 2017.

Erflater heeft in zijn testament van 20 februari 1990 de zonen tot zijn erfgenamen benoemd. De zonen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard en zijn de vereffenaars. [betrokkene 1] heeft het legaat van het vruchtgebruik van het zuivere saldo van de nalatenschap niet aanvaard.

De dochters hebben voor het eerst bij brief van 10 februari 2013 aanspraak gemaakt op hun legitieme portie.

Volgens een aanslag erfbelasting van 18 maart 2014 bedroeg de nalatenschap van erflater € 560.000,-. De legitieme portie van ieder van de dochters zou dan, als er tenminste geen giften zijn gedaan, 1/12e deel zijn, dus € 46.666,66. In een beslissing op bezwaar van de zonen van 23 september 2014 heeft de belastingdienst de aanslag erfbelasting op nul gesteld.

[eiseres] heeft op 8 juli 2016 bij de rechtbank Midden-Nederland een procedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 1] , in haar hoedanigheid van curator van [verweerder 1] , en [verweerder 2] . Zij heeft gevorderd dat de rechtbank – kort gezegd – voor recht verklaart dat haar legitieme portie € 46.666,66 bedraagt en dat gedaagden worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.

Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] een incident opgeworpen waarin zij heeft gevorderd dat de rechtbank gedaagden veroordeelt tot het verstrekken van bepaalde informatie, op straffe van een dwangsom. Verder heeft [eiseres] haar eis vermeerderd met onder meer de vordering dat de rechtbank voor recht verklaart dat gedaagden, ondanks dat zij de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard, hoofdelijk zijn gehouden om de schulden van de nalatenschap te voldoen uit hun privévermogen.

Bij beschikking van 15 maart 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de curatele over [verweerder 1] opgeheven.

Bij vonnis in het incident van 1 augustus 2018 heeft de rechtbank de zonen veroordeeld om aan [eiseres] de volgende informatie te verstrekken:

- een overzicht van alle bankrekeningen die erflater aanhield vanaf 2005 tot het moment van zijn overlijden;

- een kopie van alle rekeningafschriften van de in voormeld overzicht vermelde bankrekeningen van erflater vanaf 2005 tot opheffing van deze rekeningen dan wel tot één jaar na datum overlijden erflater; en

- een kopie van alle aangiften en aanslagen IB betreffende erflater vanaf 2005 tot aan datum overlijden.

De rechtbank heeft de vordering tot het verstrekken van een door gedaagden op te maken boedelbeschrijving afgewezen vanwege een gebrek aan (voldoende) belang (rov. 2.2.1).

Bij tussenvonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en [eiseres] in de gelegenheid gesteld haar zussen op de voet van art. 118 Rv op te roepen om als partij in het geding te verschijnen. Bij exploot van 19 november 2019 heeft [eiseres] dat gedaan. Haar zussen zijn vervolgens in het geding verschenen en hebben zich bij de standpunten van [eiseres] aangesloten.

Bij eindvonnis van 1 april 20202.heeft de rechtbank geoordeeld dat de zonen als erfgenaam maar ook als vereffenaar een informatieplicht hebben tegenover de dochters, die ertoe leidt dat van hen op het punt van het concretiseren van hun verweer veel meer dan gebruikelijk mag worden verwacht. Omdat de zonen hun verweer onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van de op hen rustende informatieplicht, heeft de rechtbank de zonen, in hun hoedanigheid van vereffenaars, veroordeeld om aan ieder van de dochters € 46.666,66 te betalen.

De zonen hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemde3.vonnissen van de rechtbank en hebben gevorderd dat het hof de vorderingen van de dochters alsnog afwijst en hen hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van € 200.308,67.

Bij arrest van 20 december 2022 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en, opnieuw rechtdoende, onder meer voor recht verklaard dat de legitieme portie van ieder van de dochters € 3.904,824.bedraagt en de zonen, in hun hoedanigheid van vereffenaars, veroordeeld om dat bedrag aan ieder van de dochters te betalen. Verder heeft het hof de dochters veroordeeld tot terugbetaling aan de zonen van het meerdere dat zij boven de bij het arrest toegewezen bedragen van de zonen hebben ontvangen.

Over de op de zonen rustende informatieplicht heeft het hof als volgt geoordeeld:

‘5.5 Het hof constateert dat de zonen in het verleden evident tekort zijn geschoten in hun inspanningsverplichting om als vereffenaars (met bekwame spoed) de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen. De dochters hebben gedurende een aantal jaren na het overlijden van erflater naar informatie moeten hengelen en kregen daar weinig uitsluitsel op van [betrokkene 1] en de zonen. Ook na het overlijden van [betrokkene 1] hebben de zonen niet voldaan aan de veroordelingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 1 augustus 2018. Ten aanzien van in elk geval het vliegtuig zijn de in eerste aanleg afgelegde verklaringen tegenstrijdig met die in hoger beroep. Ter zitting bij het hof is dat ook toegegeven door [verweerder 2] . Hij heeft verklaard dat dat uit loyaliteit naar zijn moeder was. Dat neemt echter niet weg dat de zonen daarvoor als vereffenaars wel verantwoordelijk zijn. In die zin is het oordeel van de rechtbank dat niet aan de informatieplicht is voldaan en het daarop afrekenen van de zonen terecht geweest.

Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerder 1] verklaard dat hij van [verweerder 1] enkele dozen met stukken heeft ontvangen. Die waren naar zeggen van [verweerder 1] bij het ontruimen van de woning in [plaats 1] voor de verkoop uit allerlei hoeken en gaten boven water gekomen. De advocaat van [verweerder 1] heeft die stukken bekeken en geordend en ter beschikking gesteld van de wederpartij. Uit de verklaringen van partijen ter zitting volgt dat er niet meer stukken boven water zullen komen dan die zich nu in het dossier bevinden, en dat de dochters daarop in hoger beroep verder ook geen aanspraak maken. Het hof gaat er daarom van uit dat in hoger beroep de zonen voor zover hun dat mogelijk is stukken en informatie hebben verstrekt. Daarmee hebben zij inmiddels aan hun inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie voldaan. Partijen en het hof zullen het met deze stukken moeten doen.’

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of en in hoeverre (de waarde van) het vliegtuig, het jacht en de twee woningen bij de berekening van de legitimaire massa moet(en) worden betrokken (rov. 5.7). In cassatie zijn slechts van belang de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de twee woningen.

Over de woning [aan de X-laan] in [plaats 1] heeft het hof het volgende overwogen:

‘5.18 Uit de stukken in het dossier blijkt de volgende gang van zaken met betrekking tot de woning.

Erflater heeft het perceel grond in 1970 in eigendom verkregen en daarop de woning laten bouwen. Op 25 april 1984 heeft hij de woning aan zijn vader verkocht voor een bedrag van fl. 54.000,-, onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. Bij testament van 6 april 1984 heeft grootvader de woning aan de zonen gelegateerd onder de verplichting tot inbreng van een bedrag van fl. 54.000,-. Na het overlijden van grootvader in 1986 is de woning op grond van het legaat geleverd aan de zonen. Zij waren toen respectievelijk vijf en drie jaar oud. Uit de akte van levering van de woning aan hen van 25 april 1986 blijkt dat de zonen werden vertegenwoordigd door hun moeder ( [betrokkene 1] , indertijd echtgenote van erflater). Ook blijkt uit die akte dat de gezamenlijke erfgenamen in de nalatenschap van grootvader werden vertegenwoordigd door hun erflater (hun vader). Voorts blijkt uit de akte dat de woning is belast met vruchtgebruik ten gunste van erflater (hun vader), die in het legaat van grootvader aan de (klein)zonen heeft berust. In de akte staat dat bij de afgifte van het legaat een bedrag in contanten gelijk aan de waarde van het gelegateerde ten dage van het overlijden maar voor ten minste fl. 54.000 moet worden ingebracht, en dat wat ze moeten inbrengen zoveel mogelijk wordt verrekend met wat grootvader aan hen schuldig was wegens geleende gelden.

In die akte is ten slotte vermeld:

“De waarde welke door de legatarissen aan de nalatenschap krachtens voormeld testament moet worden vergoed is, zoals gemeld door de erfgenamen en de legatarissen in onderling overleg vastgesteld op vierenvijftig duizend gulden (f 54.000, --), op heden door de legatarissen voldaan en deswege wordt hen daarvoor (...) bij deze volledig kwijting verleend.”

Vast staat dat erflater altijd in de woning heeft gewoond.

De vraag is of hier sprake is van een gift van erflater aan de zonen. Dat is niet het geval. Het gaat om een legaat tegen inbreng van de waarde van hun grootvader aan de zonen. De zonen hebben de eigendom van de woning, belast met een recht van vruchtgebruik, vervolgens krachtens dat legaat uit de nalatenschap van hun grootvader verkregen. Zij hebben volgens de akte het bedrag van de inbreng aan de erfgenamen betaald.

Door het overlijden van de erflater is het vruchtgebruik geëindigd. Voor een gift is nodig (1) een verrijking van de begiftigde, (2) een verarming van de schenker (‘ten koste van eigen vermogen’), en (3) een bevoordelingsbedoeling (handeling of overeenkomst ‘die ertoe strekt’). Aan geen van deze eisen is hier voldaan.

Er is geen sprake van verrijking van de zonen ten koste van het vermogen van erflater. Het eindigen van het vruchtgebruik is niet aan te merken als een handeling van erflater die ertoe strekt dat de zonen ten koste van het vermogen van erflater worden verrijkt. Het is trouwens überhaupt de vraag of de zonen door het legaat zijn ‘verrijkt’, omdat het een legaat tegen inbreng van de waarde betreft. De omstandigheid dat de woning aanvankelijk van erflater was en uiteindelijk via het vermogen van de grootvader in het vermogen van de zonen is terecht gekomen betekent nog niet dat sprake is van een schenking of gift van die woning door erflater aan de zonen. Erflater heeft die woning verkocht aan grootvader onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. Grootvader heeft vervolgens de eigendom van die woning, belast met het recht van vruchtgebruik, gelegateerd aan de zonen. Er is aldus sprake van een verschuiving van een vermogensbestanddeel van erflater via het vermogen van grootvader naar de zonen. De titels daarvoor zijn een koopovereenkomst en een legaat.

De dochters hebben niet duidelijk gemaakt dat in deze handelingen een schenking of gift van erflater aan de zoons ligt besloten. De dochters hebben aangevoerd dat de zonen nog geen begin van bewijs hebben geleverd dat zij aan hun inbrengplicht hebben voldaan. De dochters verwijzen naar het handgeschreven betaalbewijs, dat is opgesteld door de erflater. Volgens hen is aannemelijk dat het vermogen waarmee de zonen het bedrag van fl. 54.000,- aan de grootvader hebben betaald, beschikbaar is gesteld door erflater, of dat erflater namens de zonen een papieren lening aan grootvader heeft verstrekt. Daarmee hebben de zonen volgens de dochters zonder zich enig offer te hebben getroost via grootvader de bloot eigendom van de woning verkregen.

De akte van levering van 25 augustus 1986 [bedoeld zal zijn de akte van 25 april 1986, zie rov. 5.18, A-G] is een authentieke akte. Die geldt als dwingend bewijs tussen die partijen en hun rechtverkrijgenden (partijen in dit geding) (artikel 157 Rv), en dat betekent dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat de zonen aan de inbrengplicht hebben voldaan. Het handgeschreven betaalbewijs ontzenuwt dit bewijsvermoeden niet. Dat de dochters het kennelijk aannemelijk vinden dat erflater voor de zonen het inbrengbedrag van fl. 54.000,- heeft betaald, is onvoldoende (onderbouwd) om te oordelen dat die betaling een gift van erflater aan de zonen is. De dochters lichten niet toe wat, als het al zo is dat erflater dit heeft betaald, de titel van die betaling is. De zonen hebben weersproken dat destijds sprake was van giften. Zij hebben aangevoerd dat zij konden beschikken over een erfenis van hun grootvader (van moederszijde), die in 1983 is overleden. Zij hebben ter onderbouwing een verklaring van erfrecht overgelegd, waaruit blijkt dat zij erfgenaam waren. Bij gebrek aan concrete onderbouwde standpunten die tot een ander oordeel over het voldoen aan de inbrengplicht kunnen leiden, ziet het hof onvoldoende

reden om de dochters tot tegenbewijs toe te laten.

(…)

De laatste vraag is of erflater de economische eigendom had van de woning. Met het begrip economische eigendom wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een goed, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852). Het hof moet dan vaststellen welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten hier bestonden tussen erflater en zijn zonen, en of die zodanig waren dat de waarde van de woning in feite tot het vermogen van erflater behoorde op het moment van zijn overlijden. Vast staat dat in de akte van 25 augustus 1986 de woning met het levenslange recht van vruchtgebruik voor erflater is bezwaard. Ook staat vast dat erflater altijd in de woning heeft gewoond. Verder hebben de dochters alleen gesteld dat erflater zich altijd heeft gedragen als de bezitter van de woning. Dit is echter onvoldoende concreet om vast te stellen dat hij de economische eigendom had. De dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten er in het kader van de gestelde economische eigendom tussen erflater en de zonen bestonden. In het bijzonder hebben ze niet onderbouwd dat erflater krachtens de titel in die akte een verdergaand recht had dan het recht van

(levenslang) vruchtgebruik. Ook hebben ze niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de wijze waarop erflater en de zonen die afspraak hebben uitgevoerd zodanig anders zou zijn dan bij het vruchtgebruik hoort, dat de conclusie zou moeten zijn dat sprake is van economische eigendom. Bovendien hebben ze niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de kans of het risico op waardevermeerdering- of-vermindering van de woning feitelijk bij erflater lag. Het enkele feit dat de woning was belast met (levenslang) vruchtgebruik en dat erflater er tot zijn overlijden in woonde maakt nog niet dat dan sprake is van economische eigendom. Al met al hebben de dochters hun stelling dat erflater de economische eigendom van de woning had onvoldoende onderbouwd.’

Over de woning [aan de Y-laan] in [plaats 2] heeft het hof het volgende overwogen:

‘5.26 Ook hier is de vraag of sprake is van een gift van erflater aan [verweerder 1] . Dat is ook hier niet het geval. Erflater heeft die woning voor fl. 100.000 gekocht van [eiseres] . [verweerder 1] heeft de woning vervolgens gekocht van erflater die zich het recht van vruchtgebruik voorbehield. Erflater en [verweerder 1] hebben de koopsom voor de (bloot) eigendom bepaald op fl. 60.000 en de waarde van het vruchtgebruik dus op fl. 40.000. Dat de waarde van de woning belast met vruchtgebruik ten tijde van de verkoop door erflater aan [verweerder 1] meer dan fl. 100.000 of dat de waarde van de bloot eigendom meer dan fl.60.000,- bedroeg is niet gesteld of gebleken. In de akte van levering staat dat de koopsom tussen erflater en [verweerder 1] is verrekend en dat erflater voor de betaling daarvan aan [verweerder 1] kwijting verleent.

Door het overlijden van erflater is het vruchtgebruik op de woning geëindigd. Voor een gift is nodig (1) een verrijking van de begiftigde, (2) een verarming van de schenker (‘ten koste van eigen vermogen’), en (3) een bevoordelingsbedoeling (handeling of overeenkomst ‘die ertoe strekt’). Aan geen van deze eisen is hier voldaan. Er is geen sprake van verrijking van [verweerder 1] ten koste van het vermogen van erflater. [verweerder 1] heeft van erflater de bloot eigendom van een woning gekocht en daarvoor een koopsom betaald waarvan niet is gebleken dat die lager was dan de toenmalige waarde van de bloot eigendom van de woning. Het eindigen van het vruchtgebruik is niet aan te merken als een handeling van erflater die ertoe strekt dat de zoons ten koste van het vermogen van erflater worden verrijkt.

De dochters hebben aangevoerd dat [verweerder 1] de koopsom van fl. 60.000,- niet heeft betaald maar dat dat bedrag aan [verweerder 1] is geleend. Dat standpunt hebben zij niet nader onderbouwd. Evenmin zijn zij ingegaan op het standpunt van de zonen dat zij erfgenaam waren van hun grootvader van moederszijde en dat de benodigde geldbedragen ook van moeder afkomstig kunnen zijn geweest.

De akte van levering uit 1994 is een authentieke akte die dwingend bewijs oplevert tussen de rechtverkrijgenden in dit geding zodat er in beginsel, behoudens tegenbewijs, van moet worden uitgegaan dat de koopsom door [verweerder 1] is betaald. Bij gebrek aan concrete onderbouwde standpunten die tot een ander oordeel kunnen leiden, ziet het hof onvoldoende reden om de dochters tot tegenbewijs toe te laten.

(…)

Ook hier is de vraag of erflater de economische eigendom had van de woning. Met het begrip economische eigendom wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een goed, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852). Het hof moet ook hier vaststellen welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten bestonden tussen erflater en zijn zonen, en of die zodanig waren dat de waarde van de woning in feite tot het vermogen van erflater behoorde op het moment van zijn overlijden.

Vast staat dat erflater zich bij de verkoop van de woning aan [verweerder 1] het recht van vruchtgebruik heeft voorbehouden. In de akte van levering staat geen nadere invulling van de rechten en verplichtingen van [verweerder 1] als bloot eigenaar en erflater als vruchtgebruiker. Het hof gaat daarom uit van wat in titel 8 van boek 3 BW staat. Daarin staat onder meer de verplichting van de vruchtgebruiker om de zorg van een goed vruchtgebruiker in acht te nemen ten aanzien van het goed en het beheer daarover (artikel 3:7 lid 3 BW [lees: 3:207 lid 3 BW, A-G]) en het goed te verzekeren (artikel 3:209).

Ook staat vast dat erflater na verkoop van de woning aan [verweerder 1] niet in deze woning heeft gewoond en dat de ouders van erflater daar in de tachtiger jaren woonden. [verweerder 1] stelt dat hij zelf vanaf 2001 tot 2011 in de woning aan de [Y-laan] woonde. Volgens de dochters is de stelling van [verweerder 1] dat hij van 2001 tot 2011 in de woning woonde nieuwe informatie, maar zij betwisten het niet. Aan de overgelegde bankafschriften ziet het hof voorts dat van de rekening van erflater een aantal lasten van de woning werd betaald.

Het hof kan uit het voorgaande niet afleiden dat de economische eigendom feitelijk bij erflater is gebleven. Het enkele feit dat erflater niet zelf in de woning heeft gewoond maakt nog niet dat erflater de economische eigendom had. De dochters hebben ook ten aanzien van deze woning niet duidelijk gemaakt welke andere verbintenisrechtelijke rechten en plichten er in het kader van de gestelde economische eigendom tussen erflater en de zonen bestonden. In het bijzonder hebben ze niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat erflater krachtens de titel in die akte een verdergaand recht had dan het recht van (levenslang) vruchtgebruik. Ook hebben ze niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de wijze waarop erflater en de zonen die afspraak hebben uitgevoerd zodanig anders zou zijn dan bij het vruchtgebruik hoort, dat de conclusie zou moeten zijn dat sprake is van economische eigendom. Bovendien hebben ze niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de kans of het risico op waardevermeerdering- of -vermindering van de woning feitelijk bij erflater lag. Het enkele feit dat de woning was belast met (levenslang) vruchtgebruik maakt nog niet dat dan sprake is van economische eigendom.

(…)

Uit het enkele feit dat [verweerder 1] zonder daarvoor een vergoeding te betalen de woning heeft gebruikt (eerst alleen en later met zijn gezin), volgt nog niet dat sprake is van een verarming van erflater, die het vruchtgebruik had van de woning. Ook volgt uit dat enkele feit niet dat sprake was van een bevoordelingsbedoeling van erflater. De dochters hebben dan ook onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat van een gift sprake is.’

Het hof heeft geconcludeerd dat beide woningen niet tot de legitimaire massa behoren (rov. 6.1). De totale legitimaire massa heeft het hof bepaald op € 46.857,79. De legitieme portie van ieder van de dochters is 1/12e deel hiervan en komt neer op € 3.904,82. Tot dat bedrag heeft het hof de vordering van de dochters toegewezen (rov. 6.2).

[eiseres] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. In de procesinleiding heeft zij een incident opgeworpen en gevorderd dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad zekerheidstelling wordt verbonden. De zonen zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 oktober 2019 geoordeeld dat in deze zaak sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. [eiseres] heeft beroep in cassatie ingesteld en de zonen als verweerders opgeroepen te verschijnen. In cassatie hebben haar zussen zich niet als eiseressen aan de zijde van [eiseres] geschaard, noch zijn zij door [eiseres] opgeroepen om als partij in het geding te verschijnen. Dit doet de vraag rijzen of de Hoge Raad ambtshalve aan [eiseres] de gelegenheid moet bieden om haar zussen alsnog als partijen in het geding in cassatie te betrekken.

Een processueel ondeelbare rechtsverhouding is een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen.5.In een dergelijk geval kan de rechter slechts een beslissing geven in een geding waarbij allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg als in volgende instanties. Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding dat na, dan dient de rechter naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Het voorgaande geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel, het beroep in cassatie daaronder begrepen.6.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap in beginsel een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft.7.De vordering van [eiseres] strekt echter tot vaststelling en betaling van haar legitieme portie.8.Ten gevolge van de erfstelling van de zonen, is [eiseres] (impliciet) onterfd (art. 4:115 BW). Zij is geen erfgenaam en daarom ook geen deelgenoot in de nalatenschap van erflater. In haar hoedanigheid van legitimaris heeft zij slechts een vordering op de nalatenschap (art. 4:79, aanhef en onder a, jo. art. 4:80 lid 1 BW). Die vordering is deelbaar, in de zin dat de erfgenamen aansprakelijk zijn naar evenredigheid van hun erfdeel (art. 4:80 lid 2 BW). De aard en inhoud van de rechtsverhouding nopen er – anders dan bij een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap – dan ook niet toe dat alle erfgenamen, noch alle legitimarissen (voor zover zij aanspraak hebben gemaakt op hun legitieme portie), in het geding worden opgeroepen (hoewel dat wel praktisch kan zijn).9.In dit geval zijn alle erfgenamen (namelijk: de zonen) overigens wél door [eiseres] in cassatie betrokken. Ik concludeer dat er in deze zaak geen verplichting bestaat voor de Hoge Raad om ambtshalve aan [eiseres] de gelegenheid te bieden ook haar zussen alsnog als partij in het geding in cassatie te betrekken.

[eiseres] heeft in de procesinleiding10.een incidentele vordering opgeworpen, die ertoe strekt dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv aan de door het hof in het bestreden arrest uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat de zonen zekerheid stellen voor een bedrag van € 56.188,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot aan de datum waarop de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen in de hoofdzaak, in totaal geschat op een bedrag van € 60.000,-.

Bij de behandeling van het incident stel ik het volgende voorop. Art. 233 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, indien dit wordt gevorderd, kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn niettegenstaande daartegen aan te wenden rechtsmiddelen. Op de voet van art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Art. 235 Rv bepaalt dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. Deze bepalingen zijn op de voet van art. 418a Rv van overeenkomstige toepassing in cassatie.

Wanneer aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling is verbonden, is de uitspraak dus pas uitvoerbaar bij voorraad indien aan de opschortende voorwaarde van zekerheidstelling is voldaan. Indien geen zekerheid wordt gesteld, is de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad en schorst het aanwenden of het aangewend zijn van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van het vonnis.11.Hieruit volgt dat de voorwaarde van zekerheidstelling niet alsnog naderhand aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan worden verbonden, indien en voor zover reeds aan de veroordeling is voldaan.12.De tenuitvoerlegging van de desbetreffende uitspraak heeft dan immers al plaatsgevonden, terwijl daartoe – op het moment van tenuitvoerlegging – de onvoorwaardelijke bevoegdheid bestond. Art. 235 Rv biedt geen grondslag voor het met terugwerkende kracht verbinden van een voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een uitspraak, noch voor het bevelen van zekerheidstelling voor de restitutie van het reeds voldane bedrag.13.

In deze zaak heeft de rechtbank de zonen veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 46.666,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2011 tot de dag van voldoening. De zonen hebben aan [eiseres] betaald waartoe zij in het eindvonnis zijn veroordeeld.14.Het hof heeft het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de zonen veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 3.904,82, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 juli 2016 tot de dag van voldoening, en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling aan de zonen van het meerdere dat zij boven de door het hof toegewezen bedragen heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van ontvangst tot de dag van volledige terugbetaling. Deze veroordelingen zijn door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling is verbonden.

In de procesinleiding heeft [eiseres] gesteld dat zij onder protest van gehoudenheid op last van de deurwaarder, om verdere kosten te voorkomen, € 56.188,17 heeft betaald aan de zonen.15.Hoewel het bedrag niet verder is gespecificeerd, ga ik ervan uit – in het licht van het bovenstaande – dat [eiseres] reeds volledig heeft voldaan aan de veroordeling in het bestreden arrest. Dit leidt tot de conclusie dat de incidentele vordering tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden afgewezen.

Het uitvoerige middel bestaat, na een inleiding (onder A), uit drie onderdelen (onder B).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.5 en 5.6 van het bestreden arrest en valt uiteen in drie subonderdelen (genummerd 1-I t/m 1-III).

Onderdeel 1-I valt op zijn beurt uiteen in drie subonderdelen (genummerd 1-Ia t/m 1-Ic), die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling. Het onderdeel klaagt (onder 1-Ia) dat onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat uit de verklaringen van partijen ter zitting volgt dat er niet meer stukken boven water zullen komen dan die zich nu in het dossier bevinden en dat de dochters daarop in hoger beroep verder ook geen aanspraak maken. In aanvulling hierop wordt geklaagd (onder 1-Ib) dat het hof met laatstgenoemd oordeel buiten het debat van partijen is getreden en art. 24 en 149 Rv heeft miskend. Onderdeel (onder 1-Ic) klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat in hoger beroep de zonen voor zover hun dat mogelijk is stukken en informatie hebben verstrekt.

Over dit onderdeel merk ik het volgende op. De vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De rechter is bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal gebonden. Een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, maakt deze laatste overweging niet zonder meer onbegrijpelijk. Er kan toch sprake zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, maar veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt.16.

Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 28 juni 2022 blijkt het volgende. De advocaat van [verweerder 2] heeft – kort gezegd – aangevoerd dat de zonen aan het vonnis in het incident van 1 augustus 2018 hebben voldaan en alle beschikbare informatie, voor zover relevant, hebben verstrekt.17.Op een vraag van de voorzitter van het hof heeft (de advocaat van) [verweerder 2] bevestigd dat geen boedelbeschrijving is overgelegd.18.Vervolgens heeft de advocaat van [eiseres] in zijn spreekaantekeningen verklaard dat de zonen weigerachtig blijven met het verstrekken van informatie, waaronder de rekeningafschriften die op basis van het vonnis in het incident hadden moeten worden verstrekt.19.Hierna is tussen de voorzitter van het hof en partijen het volgende besproken20.:

Voorzitter: ‘U [de advocaat van [eiseres] ; A-G] zei net wat [de zonen] van [de] rechtbank moesten verstrekken aan informatie. Daar is dus niets bijgekomen tot op heden.’

Advocaat van [eiseres] : ‘Na de kort geding [procedure] heeft de advocaat van [verweerder 1] contact met mij opgenomen en gezegd dat in de woning schoenendozen met informatie stonden. Ik heb van hem ook behoorlijk wat documenten ontvangen. Ik weet niet of het alles is. Daarbij zaten geen bankafschriften. Wat relevant was van wat ik heb kunnen vinden , is nog door ons overgelegd als productie van de memorie van antwoord.’

Voorzitter: ‘Aanslagen en aangiftes voor de jaren die nog niet verstrekt waren, heeft u niet gekregen?’

Advocaat van [eiseres] : ‘Nee.’

Advocaat van de overige dochters: ‘(…) Zelfs als de informatieplicht beperkt zou zijn, missen we veel om de berekening te kunnen maken. (…)’

Voorzitter: ‘De stand van zaken in de vereffening hebben we dan gehad. Er zijn geen nieuwe dingen gebeurd.’

Advocaat van [verweerder 2] : ‘In principe is alles overgelegd, behalve wat misschien nog in de schoenendozen zit.’

Voorzitter: ‘Ik kijk naar [verweerder 2] en [verweerder 1] . Hoe zit het met die dozen die in de garage zijn gevonden?’

[verweerder 1] : ‘(…) Bij het leeghalen kwam ik dozen tegen met oude stukken, ook van de vechtscheiding, om het zo maar te noemen. Die heb ik naar mij advocaat gebracht om door te spitten of er iets relevants tussen zou zitten.’

Advocaat van [verweerder 1] : ‘Dat heb ik gedaan. Het waren twee of drie grote verhuisdozen. Wat ik relevant vond, heb ik met [de advocaat van [eiseres] ] gedeeld. Hij heeft de gelegenheid gehad dat te zien en beoordelen. Daar kwam naar ons idee de bevestiging uit dat het heel moeilijk is om te achterhalen wat allemaal precies is gebeurd, maar dat veel boven water is gekomen pas nadat het huis leeg opgeleverd en ontruimd moest worden. Wat u heeft, is wat er is. Ik zou het nog zorgvuldiger door kunnen nemen, of de suggestie van de [advocaat van de overige dochters] volgend, een onafhankelijk iemand ernaar kunnen laten kijken. Dat kost zo iemand een halve tot hele dag. Het is door mij in een kast opgeborgen met verschillende mapjes en aanduidingen, maar er zit niet iets werkelijks relevants in.’

[verweerder 1] : ‘(…) Alles wat ik vond, heb ik in dozen geda[a]n. (…)’

Voorzitter: ‘De rechtbank had een hele lijst aan stukken opgesteld die verschaft moesten worden aan de wederpartij. Zijn stukken van na een bepaalde datum wel verschaft?’

(…)

Advocaat van [verweerder 1] : ‘Toen je het huis leeghaalde, heb je geen mapjes met bankafschriften gevonden?’

[verweerder 1] : ‘Nee.’

Voorzitter: ‘Ook geen aangiften en aanslagen inkomstenbelasting?’

[verweerder 1] : ‘Alles wat ik vond, heb ik in dozen gedaan.’

Uit het voorgaande rijst het beeld dat de zonen niet volledig aan het vonnis in het incident hebben voldaan21., maar dat alle stukken die nadien nog boven water zijn gekomen met de wederpartij zijn gedeeld en, voor zover relevant, in het geding zijn gebracht. Daaronder bevonden zich kennelijk niet de stukken die de zonen nog moesten verstrekken op grond van het vonnis in het incident. De dochters hebben slechts in algemene zin betwijfeld of alle relevante informatie nu boven tafel is. Zij hebben in hoger beroep geen (incidentele) vordering ingesteld tot het verstrekken van informatie die niet reeds onderwerp van het incident in eerste aanleg was, noch hebben zij tegen het vonnis in het incident hoger beroep ingesteld.

In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat uit de verklaringen van partijen ter zitting volgt dat er niet meer stukken boven water zullen komen dan die zich in het dossier bevinden en de dochters daarop in hoger beroep verder ook geen aanspraak maken en dat het hof er daarom van uitgaat dat in hoger beroep de zonen voor zover hun dat mogelijk is stukken en informatie hebben verstrekt. Het hof is daarmee ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 1-I af.

Onderdeel 1-II klaagt dat onjuist is, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat de zonen inmiddels aan hun inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie hebben voldaan en dat partijen en het hof het met deze stukken zullen moeten doen. Het hof geeft daarin blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de taak van een vereffenaar en de op een vereffenaar rustende stelplicht in een geding tot opeising van een legitieme portie, mede in het licht van de onware stellingen die de zonen hebben ingenomen, aldus het onderdeel.

In het geval dat een nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard en moet worden vereffend, zijn alle erfgenamen vereffenaar (art. 4:195 lid 1 BW). Een nalatenschap moet onder meer worden vereffend wanneer zij door een of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (art. 4:202 lid 1, onder a, BW). Een vereffenaar heeft tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen (art. 4:211 lid 1 BW). De vereffenaar moet met bekwame spoed een onderhandse of notariële boedelbeschrijving (doen) opmaken, waarin de schulden van de nalatenschap in de vorm van een voorlopige staat zijn opgenomen, en deze ten kantore van de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, ter griffie van de rechtbank neerleggen ter inzage van de erfgenamen en de schuldeisers van de nalatenschap (art. 4:211 lid 3 BW). De kantonrechter kan in geval van aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving de erfgenamen ontheffen van de verplichting om de boedelbeschrijving ter inzage te leggen (art. 4:211 lid 4 BW).

De zonen hebben de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard en zijn vereffenaars. Vaststaat dat de zonen niet een boedelbeschrijving hebben opgemaakt en ter inzage hebben neergelegd. De zonen zijn in hun hoedanigheid van vereffenaar dan ook tekortgeschoten in de op hen rustende verplichting uit hoofde van art. 4:211 lid 3 BW. Het hof heeft in rov. 5.5 ook geconstateerd dat de zonen in het verleden evident tekort zijn geschoten in hun inspanningsverplichting om als vereffenaars (met bekwame spoed) informatie te verschaffen, waaronder de boedelbeschrijving. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat de dochters gedurende een aantal jaren na het overlijden van erflater naar informatie hebben moeten hengelen en daarop weinig uitsluitsel kregen van [betrokkene 1] en de zonen en dat ook na het overlijden van [betrokkene 1] de zonen niet hebben voldaan aan het vonnis in het incident.

Daarmee kan echter niet worden gezegd dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat de zonen inmiddels aan hun inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie hebben voldaan, onjuist en/of onbegrijpelijk is, gelet op het volgende. In het incident in eerste aanleg heeft [eiseres] onder meer gevorderd dat de zonen een boedelbeschrijving aan haar verstrekken. Bij vonnis in incident van 1 augustus 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de zonen gehouden zijn om [eiseres] te informeren over (de waarde van) alle activa en passiva behorende tot de nalatenschap. De rechtbank vermocht echter niet in te zien welk (voldoende) belang [eiseres] had om naast deze informatie ook te vorderen dat de zonen een boedelbeschrijving moeten opmaken en heeft dat onderdeel van de vordering afgewezen (rov. 2.2.1). [eiseres] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in incident, zodat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Bovendien heeft het hof – in cassatie in onderdeel 1-I tevergeefs bestreden – geoordeeld dat er niet meer stukken boven water zullen komen dan die zich nu in het dossier bevinden en dat de zonen voor zover hun dat mogelijk is stukken en informatie hebben verstrekt. [eiseres] is daarom niet langer in haar belang geschaad doordat de zonen geen boedelbeschrijving hebben opgemaakt.22.

Ook de omstandigheid dat ten aanzien van een van de vermogensbestanddelen23.de in eerste aanleg door [verweerder 2] afgelegde verklaringen tegenstrijdig zijn met die in hoger beroep, maakt niet dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het stond het hof vrij om ambtshalve te constateren dat tegenstrijdige verklaringen zijn afgelegd en daaraan de gevolgen te verbinden die het geraden achtte.24.Ook het benoemen van de tegenstrijdigheid kan een gevolgtrekking inhouden.25.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de zonen, in hun hoedanigheid als vereffenaar, art. 4:199 lid 2 BW en art. 4:218 BW hebben geschonden, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 5.6, voorlaatste volzin, ziet uitsluitend op de inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie en niet op andere verplichtingen die eventueel op de vereffenaar rusten. Tot slot valt niet in te zien waarom het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de op een vereffenaar rustende stelplicht in een geding tot opeising van een legitieme portie. Over dit laatste punt kom ik nader te spreken in het kader van onderdeel 2-IIb. De slotsom is dat de klachten van onderdeel 1-II falen.

Onderdeel 1-III bevat een veegklacht. Het onderdeel behoeft geen bespreking en faalt in het verlengde van de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.16 t/m 5.31, waarin het hof heeft beoordeeld of de woningen in [plaats 1] en [plaats 2] tot de legitimaire massa behoren. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is zijn oordeel onbegrijpelijk is, althans niet toereikend gemotiveerd. Deze klacht wordt toegelicht en uitgewerkt in drie subonderdelen (genummerd 2-I t/m 2-III).

Bij de behandeling van onderdeel 2 stel ik het volgende voorop. Legitimarissen zijn de afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenamen tot zijn nalatenschap worden geroepen (art. 4:63 lid 2 BW). De legitimaris heeft ter zake van zijn legitieme portie een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen dan wel de echtgenoot van de erflater (art. 4:79, aanhef en onder a, jo. art. 4:80 lid 1 BW). De schuld ter zake van een legitieme portie waarop krachtens art. 4:80 BW aanspraak wordt gemaakt, is een schuld van de nalatenschap (art. 4:7 lid 1, onder g, BW).

De legitieme portie is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken (art. 4:63 lid 1 BW). De legitieme porties worden berekend over de legitimaire massa. De legitimaire massa is de waarde van de goederen van de nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in art. 4:7 lid 1, onder a t/m c en f, BW (art. 4:65 BW). Art. 4:67 BW bepaalt dat bij de berekening van de legitieme porties onder meer de volgende door de erflater gedane giften in aanmerking worden genomen: giften van een voordeel, bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten (onder c), en giften, door de erflater aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is (onder d). Giften worden in de regel gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 lid 1 BW). Giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden en andere giften van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten, worden geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden (art. 4:66 lid 2 BW).

Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt (art. 7:186 lid 2 BW). Voor een gift is dus vereist: (i) een handeling, (ii) een verrijking van de begiftigde (iii) ten koste van het vermogen van de schenker (een verarming) en (iv) een bevoordelingsbedoeling bij de schenker.26.Of sprake is van een gift moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de gift.27.Na deze korte uiteenzetting keer ik terug naar het middel.

Onderdeel 2-I klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat de rechtshandelingen inzake de woningen in [plaats 1] en [plaats 2] moeten worden gekwalificeerd als giften, die op de voet van art. 4:67, onder c of d, BW in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de legitieme portie. Volgens het onderdeel staat tussen partijen vast dat erflater er constructies op nahield waarbij hij door hem aangeschafte onroerende zaken op naam van zijn – destijds minderjarige – kinderen zette, maar zich het vruchtgebruik daarvan voorbehield.

Het hof heeft in rov. 5.19 t/m 5.21 (ten aanzien van de woning in [plaats 1] ) en rov. 5.26 (ten aanzien van de woning in [plaats 2] ) aan de hand van de geldende vereisten getoetst of sprake is van een gift. De omstandigheid (dat partijen het erover eens zouden zijn) dat erflater bepaalde constructies heeft opgezet met betrekking tot zijn vermogensbestanddelen, brengt niet automatisch mee dat de rechtshandelingen met betrekking tot elk van de woningen moeten worden aangemerkt als gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. Het hof heeft dat niet miskend, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 2-II is gericht tegen de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de woning in [plaats 1] (rov. 5.16 t/m 5.23) en valt uiteen in zes subonderdelen (genummerd 2-IIa t/m 2-IIf), die ik hierna afzonderlijk bespreek.

Onderdeel 2-IIa klaagt dat uit rov. 5.16 niet blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat de dochters hebben aangevoerd dat sprake is van een schijnconstructie, noch blijkt uit de daaropvolgende overwegingen dat het hof die stelling bij zijn oordeel heeft betrokken. Het hof heeft bovendien miskend dat [eiseres] heeft gesteld dat het feit dat erflater de twee woningen fiscaal als zijn eigendom opgaf, erop duidt dat sprake is van een schijnconstructie, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

In rov. 5.16 heeft het hof het standpunt van de dochters over de woning in [plaats 1] weergegeven, waaronder de stellingen dat erflater met een samenstel van rechtshandelingen een constructie heeft opgezet die ertoe heeft geleid dat zonder enige tegenprestatie de zonen met erflaters overlijden volledig eigenaar zijn geworden van de woning en dat dat samenstel van rechtshandelingen kwalificeert als een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. Bij zijn beoordeling is het hof uitgegaan van de gang van zaken met betrekking tot de woning zoals omschreven in rov. 5.18. Die gang van zaken stemt overeen met hetgeen de dochters daarover hebben aangevoerd.28.In rov. 5.19 heeft het hof getoetst of aan de vereisten van een gift is voldaan. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.20 en 5.21 bij zijn oordeel de stellingen van de dochters betrokken dat de zonen geen begin van bewijs hebben geleverd dat zij aan hun inbrengplicht hebben voldaan en dat het aannemelijk is dat erflater het inbrengbedrag aan de zonen beschikbaar heeft gesteld, of dat erflater namens de zonen een papieren lening aan grootvader heeft verstrekt. Het hof heeft daarover geoordeeld dat de dochters onvoldoende (concreet) hebben onderbouwd dat in het samenstel van rechtshandelingen een schenking of gift van erflater aan de zonen ligt besloten (rov. 5.20, eerste volzin) en dat de zonen niet aan hun inbrengplicht zouden hebben voldaan (rov. 5.21, laatste volzin). De klacht dat het hof bij zijn oordeel niet zou hebben betrokken de stelling van de dochters dat sprake is van een schijnconstructie, faalt dan ook.

De dochters hebben in dit verband verder gesteld dat erflater ‘instrument is geweest bij de opzet en uitvoering van deze om fiscale redenen opgezette constructie’29.en dat het tenietgaan van het recht van vruchtgebruik op de woning bij het overlijden van erflater heeft geleid tot een vermogensverschuiving ten behoeve van de zonen.30.Zij hebben echter niet specifiek gesteld – anders dan het onderdeel meent – dat het feit dat erflater de twee woningen fiscaal als zijn eigendom opgaf, (ook) erop duidt dat sprake is van een schijnconstructie. De overige klachten van het onderdeel falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens hebben de dochters meer subsidiair wél aangevoerd dat de economische eigendom van de woning moet worden aangemerkt als actief in de nalatenschap van erflater. Het hof heeft dat standpunt weergegeven in rov. 5.16 en beoordeeld in rov. 5.23. De klachten gericht tegen die overwegingen komen aan bod in het kader van onderdeel 2-IIf. Onderdeel 2-IIa faalt dus.

Onderdeel 2-IIb klaagt (onder 1) dat het hof in rov. 5.18 t/m 5.21 buiten het debat van partijen is getreden door een verweer te behandelen dat de zonen niet hebben gevoerd, namelijk dat in de akte staat dat fl. 54.000,- is betaald en daarvoor kwijting is verleend. Ook hebben de zonen zich niet beroepen op de dwingende bewijskracht van de akte. Verder klaagt het onderdeel (onder 2) dat het hof in rov. 5.21 heeft miskend dat de akte jegens de dochters geen dwingende bewijskracht heeft, omdat zij geen rechtverkrijgenden onder algemene titel zijn. Tot slot wordt geklaagd (onder 3) dat het hof heeft miskend dat de zonen niet aan hun (verzwaarde) stel- dan wel betwistplicht hebben voldaan en dat art. 4:66 lid 2 en 3 BW de strekking heeft het recht op de legitieme te beschermen tegen constructies tot inkorting daarvan.

Over de eerste klacht van dit onderdeel dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, merk ik het volgende op. Op grond van art. 24 Rv is de rechter gebonden aan de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer, zoals door partijen aangevoerd.31.Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.32.

Bij de vaststelling wat de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer is, mag de rechter op de voet van art. 149 lid 1 Rv slechts die feiten of rechten in aanmerking nemen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en zijn komen vast te staan. De rechter mag aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld.33.Bij het uiteenzetten van het bewijs dat de rechter ziet voor zijn beslissing, mag hij zich dus baseren op meer dan slechts de feitelijke grondslagen die partijen elk voor hun betoog hebben aangedragen.34.

Beide partijen hebben de akte van levering van 25 april 1986 in het geding gebracht.35.[eiseres] heeft een beroep gedaan op de inhoud van de akte ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW.36.Zij heeft in dat verband de vraag opgeworpen of, en zo ja, hoe de zonen aan hun inbrengplicht hebben voldaan en heeft betoogd dat het vermogen waarmee de zonen aan de inbrengplicht hebben voldaan beschikbaar is gesteld door erflater of dat erflater namens de zonen een papieren lening aan grootvader heeft verstrekt (die vervolgens is verrekend). De zonen hebben aangevoerd dat hun grootvader aan vaderszijde de woning tegen inbreng van de waarde aan hen heeft gelegateerd en dat zij die inbreng hebben gefinancierd uit de erfenis van hun grootvader aan moederszijde.37.In hoger beroep hebben de zonen, onder verwijzing naar de akte, betoogd dat zij eigenaar zijn van de woning.38.In het licht van deze stellingen over en weer kan niet worden gezegd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door acht te slaan op hetgeen in de akte is vermeld omtrent de inbrengplicht. Daaraan doet niet af dat de zonen niet specifiek hebben aangevoerd dat reeds uit de akte zelf zou volgen dat zij aan hun inbrengplicht hebben voldaan. Het stond het hof immers vrij om aan stukken die in dit geval door beide partijen ter ondersteuning van hun stellingen zijn overgelegd, zodanige gevolgtrekkingen te verbinden als het juist achtte. De klacht (onder 1) kan daarom niet slagen.

Over de klacht (onder 2) dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de akte van levering geldt als dwingend bewijs tussen partijen in dit geding, merk ik het volgende op. Op grond van art. 157 lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De wederpartij is degene die in de akte als zodanig is aangewezen of degene te wiens behoeve de ondertekenaar van de akte zich blijkens de tekst daarvan heeft verbonden.39.Onder (weder)partij wordt ook begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.

Bij de akte van levering van 25 april 1986 zijn partij: (i) erflater, in privé en in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van de erfgenamen van grootvader, en (ii) [betrokkene 1] , in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de – destijds minderjarige – zonen. Het hof heeft in rov. 5.21 geoordeeld dat de akte als dwingend bewijs geldt tussen die partijen en hun rechtverkrijgenden, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de zonen aan hun inbrengplicht hebben voldaan. De partijen in dit geding – de zonen enerzijds en de dochters anderzijds – heeft het hof aangemerkt als rechtverkrijgenden.

Van de zonen staat buiten kijf dat zij partij zijn bij de akte. De akte strekt immers tot levering van de woning aan de zonen, die daarin werden vertegenwoordigd door hun moeder. De zonen zijn bovendien bij uiterste wilsbeschikking40.benoemd tot erfgenaam van erflater. Erfopvolging is een verkrijging onder algemene titel (art. 3:80 lid 2 BW jo. art. 4:182 BW) en kan zowel plaatsvinden bij versterf als krachtens uiterste wilsbeschikking (art. 4:1 BW).41.In hun hoedanigheid van erfgenaam zijn de zonen dus ook rechtsopvolger onder algemene titel van erflater. De erfstelling van de zonen heeft tot gevolg dat de dochters door erflater (impliciet) zijn onterfd en daarmee geheel van de erfopvolging zijn uitgesloten (art. 4:115 BW).42.De dochters hebben aanspraak gemaakt op hun legitieme portie. Zoals ik hiervoor reeds heb vermeld, heeft een legitimaris slechts een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen. Een legitimaris is als zodanig geen erfgenaam43.en dus ook geen rechtsopvolger onder algemene titel.

Onder het oude recht lag dat anders. De legitimaris kon onder het oude recht aanspraak maken op een wettelijk erfdeel. Door het beroep daarop werd de legitimaris erfgenaam en had hij als zodanig recht op goederen van de nalatenschap.44.Anders dan naar huidig recht kon de erflater door onterving de legitimaris niet de hoedanigheid van erfgenaam (blijvend) onthouden.45.Het huidige erfrecht is op 1 januari 2003 in werking getreden. Het overgangsrecht brengt mee dat indien de nalatenschap openvalt na die datum, de legitimaris zijn rechten uitoefent naar huidig recht.46.De nalatenschap van erflater is op 11 maart 2011 opengevallen. Op de aanspraak van de dochters op hun legitieme portie is daarom huidig recht van toepassing. Dat betekent dat zij géén erfgenaam van erflater zijn en in die hoedanigheid dus ook niet kunnen worden aangemerkt als rechtsopvolger onder algemene titel. Hoewel de klacht dus op zichzelf juist is en het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de akte van levering geldt als dwingend bewijs tussen partijen in dit geding, kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ik licht dit als volgt toe.

De dochters hebben in dit geding gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de legitieme portie van ieder van hen € 46.666,66 bedraagt. Daartoe hebben zij gesteld dat onder meer de woning in [plaats 1] tot de nalatenschap van erflater behoort, dan wel tot de legitimaire massa moet worden gerekend, omdat sprake is van een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW.47.Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de dochters de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de gift.48.

In rov. 5.19 heeft het hof beoordeeld of de (rechts)handelingen met betrekking tot de woning moeten worden aangemerkt als een gift van erflater aan de zonen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat aan geen van de eisen voor het bestaan van een gift is voldaan. Er is volgens het hof sprake van een verschuiving van een vermogensbestanddeel van erflater via het vermogen van grootvader naar de zonen, waarvoor de titels zijn een koopovereenkomst en een legaat. In dit verband heeft het hof in rov. 5.19 – kennelijk ten overvloede – opgemerkt dat het ‘trouwens überhaupt de vraag [is] of de zonen door het legaat zijn ‘verrijkt’, omdat het een legaat tegen inbreng van waarde betreft’. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.20 geoordeeld dat de dochters niet duidelijk hebben gemaakt dat in voornoemde handelingen – te weten de koopovereenkomst en het legaat – een schenking of gift van erflater aan de zonen ligt besloten. In dat verband hebben de dochters aangevoerd dat de zonen nog geen begin van bewijs hebben geleverd dat zij aan hun inbrengplicht hebben voldaan en dat aannemelijk is dat het vermogen waarmee de zonen het bedrag van fl. 54.000,- aan grootvader hebben betaald, beschikbaar is gesteld door erflater, of dat erflater namens de zonen een papieren lening aan grootvader heeft verstrekt. In reactie op deze stellingen heeft het hof in rov. 5.21 geoordeeld dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de zonen aan de inbrengplicht hebben voldaan, omdat de akte van levering als dwingend bewijs geldt tussen de partijen in dit geding.

Het hof heeft echter daarna ook in rov. 5.21 geoordeeld dat de stelling van de dochters dat erflater voor de zonen het inbrengbedrag van fl. 54.000,- heeft betaald, onvoldoende is (onderbouwd) om te oordelen dat die betaling een gift van erflater aan de zonen is. De dochters hebben onvoldoende toegelicht wat, als het al zo is dat erflater dit heeft betaald, de titel van die betaling is, aldus het hof. Daartegenover heeft het hof gesteld dat de zonen hebben aangevoerd dat zij konden beschikken over een erfenis van hun grootvader aan moederszijde, die in 1983 is overleden, ter onderbouwing waarvan zij een verklaring van erfrecht hebben overgelegd.

Ook ten aanzien van de stelling dat het verstrekken van het inbrengbedrag door erflater aan de zonen een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW is, rusten de stelplicht en de bewijslast op de dochters. Daarmee verhoudt zich in beginsel niet dat het hof ten behoeve van de zonen een bewijsvermoeden heeft geformuleerd op basis van de dwingende bewijskracht van de akte van levering. Het hof heeft bovendien geoordeeld dat de dochters voornoemde stelling onvoldoende hebben onderbouwd, zodat aan bewijslevering49.niet behoefde te worden toegekomen.

Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van het hof dat de akte van levering als dwingend bewijs geldt tussen partijen in dit geding, niet dragend is voor zijn oordeel dat de (rechts)handelingen met betrekking tot de woning in [plaats 1] niet als gift in de zin van art. 4:67, onder c en d, BW kunnen worden aangemerkt en dus niet tot de legitimaire massa moeten worden gerekend. Zoals gezegd, faalt daarom de klacht (onder 2) bij gebrek aan belang.

De klacht (onder 3) betoogt nog dat het hof heeft miskend dat de zonen niet aan hun (verzwaarde) stel- dan wel betwistplicht hebben voldaan en dat art. 4:66 lid 2 en lid 3 BW de strekking hebben het recht op de legitieme te beschermen tegen constructies tot inkorting daarvan.

Hiervoor kwam reeds aan de orde dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW op de dochters rusten. Indien en voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat op de zonen in dit verband een stelplicht rust, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of de zonen voldoende gemotiveerd hebben betwist dat sprake is van een gift, was voorbehouden aan het hof en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.50.In rov. 5.17 heeft het hof het standpunt van de zonen weergegeven dat geen sprake is van een gift, aangezien de woning al in 1986 door hun grootvader (aan vaderszijde) aan de zonen is nagelaten, nadat hij de eigendom had verkregen van erflater. In rov. 5.21 heeft het hof verder in aanmerking genomen dat de zonen hebben weersproken dat aan de inbrengplicht is voldaan met behulp van giften en daartoe hebben aangevoerd dat zij konden beschikken over een erfenis van hun grootvader (aan moederszijde) en ter onderbouwing daarvan een verklaring van erfrecht hebben overgelegd, waaruit blijkt dat zij erfgenaam waren. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat het hof zou hebben miskend dat de zonen onvoldoende hebben betwist dat sprake is van een gift.

Bij de beantwoording van de vraag of het hof heeft miskend dat op de zonen, in hun hoedanigheid van vereffenaar, een verzwaarde stelplicht – ook wel aangeduid als een verzwaarde motiveringsplicht – rust, stel ik het volgende voorop. De rechter die over de feiten oordeelt, kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat voor de partij op wie niet de stelplicht en de bewijslast rusten, een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Onder de verzwaarde motiveringsplicht wordt verstaan de verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van een betwisting, teneinde de wederpartij voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door haar gestelde feiten.51.De verzwaarde motiveringsplicht wordt met name toegepast wanneer een beroepsbeoefenaar, zoals een notaris52., aansprakelijk wordt gesteld voor een fout. In een dergelijk geval berust de wetenschap over wat bij de beroepsmatige handeling(en) is voorgevallen, bij uitstek bij de beroepsbeoefenaar, terwijl de wederpartij daarvan niet, of slechts in beperkte mate, op de hoogte is en niet over de relevante (bewijs)stukken kan beschikken.53.Toepassing van de verzwaarde motiveringsplicht is echter niet beperkt tot beroepsbeoefenaars,54.maar kan aan de orde zijn in ieder geval waarin bepaalde gegevens zich bevinden in het domein van de verweerder. Enkele bewijsnood van de partij op wie de bewijslast rust, is echter onvoldoende. Volgens W.D.H. Asser kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad worden afgeleid dat ingrijpen alleen geoorloofd is, wanneer een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht te veel in gevaar zou komen.55.

De Hoge Raad heeft geen scherpe, afgebakende criteria geformuleerd aan de hand waarvan in een concreet geval kan worden bepaald of een verzwaarde motiveringsplicht moet worden toegepast. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan een grond voor het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht zijn dat de partij beschikt over bijzondere, niet voor anderen toegankelijke gegevens.56.A-G Wuisman heeft in een conclusie uit 2008 een ander belangrijk gezichtspunt genoemd, namelijk dat de partij ook werkelijk over de relevante informatie beschikt of kan beschikken en de wederpartij niet, waarbij de aard van de achterliggende rechtsverhouding een versterkende rol kan spelen.57.Gras heeft in dat verband betoogd dat indien een partij aannemelijk kan maken dat hij geen (nadere) concrete gegevens ter onderbouwing van zijn betwisting kan aandragen en dus een inhoudelijk debat niet probeert te beletten, een sanctie moet uitblijven.58.

De zonen zijn erfgenaam van erflater en hebben diens nalatenschap beneficiair aanvaard. Op de voet van art. 4:195 lid 1 BW zijn de zonen daarom vereffenaar van de nalatenschap. Die hoedanigheid brengt niet automatisch mee dat de zonen over bijzondere gegevens beschikken, die niet voor anderen toegankelijk zijn. Het hof heeft bovendien – in cassatie tevergeefs bestreden – geoordeeld dat er niet meer stukken boven water zullen komen dan die zich nu in het dossier bevinden en dat de zonen voor zover hun dat mogelijk is stukken en informatie hebben verstrekt en daarmee inmiddels aan hun inspanningsverplichting tot het verstrekken van informatie hebben voldaan (rov. 5.6). In het licht van deze omstandigheden bestond er geen aanleiding om een verzwaarde motiveringsplicht voor de zonen aan te nemen. Dat de leden 2 en 3 van art. 4:66 BW de strekking hebben het recht op de legitieme te beschermen tegen constructies tot inkorting daarvan, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft het voorgaande niet miskend, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 2-IIc klaagt dat het hof in rov. 5.19 t/m 5.21 heeft miskend dat de zonen onvoldoende hebben betwist dat sprake is van een constructie, die moet worden aangemerkt als een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. Het onderdeel valt uiteen in vier klachten. Het onderdeel klaagt (onder 1) dat het hof heeft miskend dat sprake is van een constructie, en (onder 2) dat het hof heeft miskend dat de akte van levering moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, althans de geobjectiveerde variant daarvan. Het hof heeft bij het bepalen van de strekking van de akte onbesproken gelaten de stelling dat erflater bij de fiscus aangifte deed van de woningen alsof hij daarvan eigenaar was. De klacht (onder 3) acht het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.20 heeft geoordeeld dat de dochters niet duidelijk hebben gemaakt dat in de rechtshandelingen omtrent de woning een schenking of gift van erflater aan de zonen ligt besloten. De klacht (onder 4) betoogt dat onjuist is het oordeel van het hof dat, bij gebrek aan concrete onderbouwde standpunten die tot een ander oordeel over het voldoen aan de inbrengplicht kunnen leiden, onvoldoende reden bestaat om de dochters tot tegenbewijs toe te laten.

In het kader van de voorgaande onderdelen is reeds aan de orde gekomen dat het hof (voldoende kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken de stelling van de dochters dat sprake is van een schijnconstructie en dat die omstandigheid, indien en voor zover die tussen partijen zou vaststaan, niet automatisch meebrengt dat de rechtshandelingen met betrekking tot de woning moeten worden aangemerkt als gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. Ook heb ik uiteengezet waarom niet kan worden gezegd dat het hof zou hebben miskend dat de zonen onvoldoende hebben betwist dat sprake is van een gift. Voor zover de klachten (onder 1 en 3) op de voorgaande onderdelen voortbouwen, falen zij om dezelfde redenen.

Voor zover de klacht (onder 2) betoogt dat het hof zou hebben miskend dat de akte van levering aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, merk ik het volgende op. De akte van 25 april 1986 is een notariële akte die strekt tot levering van een registergoed. Voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst die besloten ligt in een notariële akte waarbij een registergoed wordt geleverd, komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het over te dragen registergoed. Deze bijzondere uitlegnorm ziet uitsluitend op de in de notariële akte opgenomen goederenrechtelijke overeenkomst en niet mede op bedingen met een verbintenisrechtelijk karakter.59.

Het hof heeft in rov. 5.18 de inhoud van de akte omschreven. Zoals gezegd, sluit die omschrijving aan bij wat de dochters daarover hebben gesteld. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.19 getoetst of sprake is van een gift. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste toepassing van de uitlegmaatstaf. Hiervoor kwam al meerdere malen aan de orde dat het hof heeft meegewogen de stelling van de dochters dat sprake is van een schijnconstructie. Voor het overige hebben de dochters geen andere bedoelingen gesteld die het hof zou hebben moeten meewegen. Voor zover de klacht betrekking heeft op de (uitleg van de) inbrengclausule, geldt dat het oordeel van het hof in rov. 5.21 dat de inhoud van de akte dwingende bewijskracht heeft, niet-dragend is voor het oordeel van het hof dat de dochters onvoldoende hebben gesteld dat in de voldoening van het inbrengbedrag door de zonen een gift ligt besloten. De klacht kan in zoverre onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de voortbouwende klacht onder 4. De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 2-IIc falen.

Onderdeel 2-IId klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.19, tweede alinea, onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend en/of onbesproken heeft gelaten dat het gaat om een schijnconstructie die moet worden aangemerkt als een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW.

Deze klacht bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 2-IIe bevat een veegklacht, die inhoudt dat het slagen van een of meer van de bovenstaande klachten ook rov. 5.22 en 5.23 vitieert. Verder klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 5.23 heeft miskend dat de bedoelingen van partijen aan de hand van de Haviltex-maatstaf, althans de geobjectiveerde variant daarvan, moeten worden uitgelegd en dat van de stelplicht van de zonen meer mocht worden verwacht, hetgeen ook duidt op een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 149 Rv en de domeinleer.

De veegklacht en de overige klachten falen in het verlengde van de voorgaande onderdelen en behoeven geen bespreking.

Onderdeel 2-IIf klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5.23 dat de dochters hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd dat erflater de economische eigendom van de woning had. Het hof heeft ten onrechte onbesproken gelaten de essentiële stelling van de dochters dat erflater de woning als zijn eigendom bij de fiscus heeft opgegeven. Het hof heeft in dat kader de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het onderdeel.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat met het begrip economische eigendom wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een goed, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben.60.Het begrip economische eigendom heeft dus geen vastomlijnde inhoud. Zo kan economische eigendom niet slechts het gebruik of genot van een goed omvatten, maar ook de waarde van het goed, zodat een waardevermeerdering of -vermindering van het goed voor rekening van de economisch eigenaar komt.61.Het hof heeft in rov. 5.23 deze maatstaf toegepast en beoordeeld welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten bestonden tussen erflater en de zonen, en of die zodanig waren dat de waarde van de woning in feite tot het vermogen van erflater behoorde op het moment van zijn overlijden. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de dochters onvoldoende hebben onderbouwd dat erflater de economische eigendom van de woning had en daarbij de volgende feiten en stellingen betrokken:

- de woning is met het levenslange recht van vruchtgebruik voor erflater bezwaard;

- erflater heeft altijd in de woning gewoond;

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten bestonden in het kader van de gestelde economische eigendom tussen erflater en de zonen;

- de dochters hebben in het bijzonder niet onderbouwd dat erflater een verdergaand recht had dan het recht van (levenslang) vruchtgebruik;

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de wijze waarop erflater en de zonen die afspraak hebben uitgevoerd zodanig anders zou zijn dan bij het vruchtgebruik hoort; en

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de kans of het risico op waardevermeerdering of -vermindering van de woning feitelijk bij erflater lag.

Het oordeel van het hof is niet onjuist, noch onbegrijpelijk. De omstandigheid dat erflater de woning als zijn fiscaal eigendom opgaf en kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat daartoe aanleiding bestond – bijvoorbeeld op grond van zijn recht van vruchtgebruik op de woning – is niet doorslaggevend voor de vraag of de woning civielrechtelijk moet worden aangemerkt als de economische eigendom van erflater. Daarvoor is immers van belang welke verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen bestonden tussen erflater en zijn zonen. Het hof was dan ook niet gehouden om expliciet bij zijn oordeel te betrekken – al dan niet op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep – de stelling van de dochters dat de omstandigheid dat erflater de woning als zijn fiscaal eigendom opgaf, meebrengt dat hij de economische eigendom van de woning had. De klachten stuiten hierop af.

Onderdeel 2-III heeft specifiek betrekking op de woning in [plaats 2] (rov. 5.24 t/m 5.29) en klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is van een schijnconstructie, die moet worden aangemerkt als een gift. Deze klacht wordt toegelicht en uitgewerkt in zes subonderdelen (genummerd 2-IIIa t/m 2-IIIf). Deze subonderdelen vertonen een grote mate van overlap met de klachten die zijn opgeworpen tegen de overwegingen van het hof over de woning in [plaats 1] en die hiervoor zijn behandeld. Om onnodige herhaling te voorkomen, zal ik – waar relevant – daarnaar verwijzen.

Onderdeel 2-IIIa klaagt (onder 1) dat het hof in rov. 5.26 buiten het debat van partijen is getreden door te oordelen dat (a) erflater en [verweerder 1] de koopsom voor de (bloot) eigendom hebben bepaald op fl. 60.000 en de waarde van het vruchtgebruik dus op fl. 40.000, (b) in de akte van levering staat dat de koopsom tussen erflater en [verweerder 1] is verrekend en dat erflater voor de betaling daarvan aan [verweerder 1] kwijting verleent, en (c) de akte van levering uit 1994 dwingend bewijs oplevert tussen de rechtverkrijgenden in dit geding. Met laatstgenoemd oordeel heeft, aldus het onderdeel (onder 2), het hof miskend dat de akte jegens de dochters geen dwingende bewijskracht heeft, omdat zij geen rechtverkrijgenden onder algemene titel zijn.

Ter inleiding van de klacht dat het hof buiten het debat van partijen is getreden, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven in het kader van onderdeel 2-IIb (onder 1) over art. 24 en art. 149 Rv heb uiteengezet.

Beide partijen hebben de akte van levering van 28 juli 1994 in het geding gebracht,62.waarbij de woning in [plaats 2] door [eiseres] aan [verweerder 1] is geleverd, onder last van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van erflater.63.[eiseres] heeft een beroep gedaan op de inhoud van die akte, waaronder de daarin genoemde koopsommen, ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW.64.Zij heeft in dat verband de vraag opgeworpen hoe de destijds minderjarige [verweerder 1] de koopsom van fl. 60.000,- heeft betaald. De zonen hebben betwist dat sprake is van een gift en aangevoerd dat de benodigde geldbedragen van [betrokkene 1] of haar familie afkomstig kunnen zijn geweest.65.In hoger beroep hebben de zonen onder meer betoogd dat de woning in 1994, met toestemming van de kantonrechter, aan [verweerder 1] is overgedragen voor een redelijke prijs en onder redelijke voorwaarden.66.In het licht van deze stellingen over en weer kan niet worden gezegd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door acht te slaan op hetgeen in de akte is vermeld omtrent (de hoogte en voldoening van) de koopsom in de verhouding tussen erflater en [verweerder 1] en daaraan gevolgtrekkingen te verbinden, zoals dat de waarde van het vruchtgebruik op fl. 40.000 is bepaald. De klacht (onder 1) faalt daarom.

Bij de akte van levering van 28 juli 1994 zijn partij (i) kandidaat-notaris [K], in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van [eiseres] , (ii) erflater, in privé en als vader uitoefenende de ouderlijke macht over zijn minderjarige zoon [verweerder 1] , en (iii) [betrokkene 1] , als moeder uitoefenende de ouderlijke macht over haar minderjarige zoon [verweerder 1] . Het hof heeft in rov. 5.26, laatste alinea, geoordeeld dat de akte dwingend bewijs oplevert tussen de rechtverkrijgenden in dit geding, zodat er in beginsel, behoudens tegenbewijs, van moet worden uitgegaan dat de koopsom door [verweerder 1] is betaald. Hoewel het onderdeel terecht stelt dat de dochters geen erfgenaam zijn en dus ook niet kunnen worden aangemerkt als rechtverkrijgenden van erflater, ziet de klacht over het hoofd dat [eiseres] direct partij is bij de akte. Hierop stuit de klacht (onder 2) reeds af.

Onderdeel 2-IIIb klaagt dat het hof heeft miskend dat sprake is van een constructie met het kennelijke doel een gift te doen waarbij de erflater zich het genot van de gift gedurende zijn leven heeft voorbehouden. Het onderdeel acht het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.26 heeft geoordeeld dat [verweerder 1] van erflater de bloot eigendom van de woning heeft gekocht en daarvoor een koopsom heeft betaald waarvan niet is gebleken dat die lager was dan de toenmalige waarde van de bloot eigendom van de woning.

In rov. 5.24 heeft het hof het standpunt van de dochters over de woning in [plaats 2] weergegeven, waaronder de stellingen dat erflater met een samenstel van (rechts)handelingen een constructie heeft opgezet die ertoe heeft geleid dat zonder enige tegenprestatie de zonen met erflaters overlijden volledig eigenaar zijn geworden van de woning en dat dat samenstel van rechtshandelingen kwalificeert als een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. In rov. 5.26 heeft het hof getoetst of aan de vereisten van een gift is voldaan. Het hof heeft geoordeeld dat dat niet het geval is. Er is geen sprake van een verrijking van [verweerder 1] ten koste van het vermogen van erflater, omdat niet is gebleken dat de koopsom lager was dan de toenmalige waarde van de bloot eigendom van de woning. Ook het eindigen van het vruchtgebruik bij het overlijden van erflater is niet aan te merken als een handeling van erflater die ertoe strekt dat de zonen ten koste van het vermogen van erflater worden verrijkt, aldus het hof.

Het oordeel van het hof is niet onjuist in het licht van de toe te passen maatstaf, noch onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de dochters hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat het samenstel van rechtshandelingen rondom de woning een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW behelst. In het kader van onderdeel 2-IIa is reeds aan de orde gekomen dat de dochters in de feitelijke instanties niet specifiek hebben gesteld dat de omstandigheid dat erflater de twee woningen fiscaal als zijn eigendom opgaf, (ook) erop duidt dat sprake is van een constructie. Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 2-IIIc klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5.26 dat, bij gebrek aan concrete onderbouwde standpunten die tot een ander oordeel kunnen leiden, onvoldoende reden bestaat om de dochters tot tegenbewijs toe te laten.

Ik stel voorop dat op de dochters de stelplicht en de bewijslast rusten ten aanzien van het standpunt dat de woning in [plaats 2] tot de nalatenschap van erflater behoort, dan wel tot de legitimaire massa moet worden gerekend, omdat sprake is van een gift in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW. In het kader van het vorige onderdeel heb ik een korte samenvatting gegeven van het oordeel van het hof in rov. 5.26 dat geen sprake is van een gift van erflater aan [verweerder 1] , omdat niet aan de daarvoor gestelde vereisten is voldaan. In dat verband heeft het hof geoordeeld dat de dochters hun standpunt dat [verweerder 1] de koopsom van fl. 60.000,- heeft geleend, niet nader hebben onderbouwd en niet zijn ingegaan op het standpunt van de zonen dat zij erfgenaam waren van hun grootvader aan moederszijde en dat de benodigde geldbedragen ook van moeder afkomstig kunnen zijn geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de door de dochters ingenomen stellingen. Zo brengt de omstandigheid (dat partijen het erover eens zouden zijn) dat erflater bepaalde constructies heeft opgezet met betrekking tot zijn vermogensbestanddelen, niet noodzakelijkerwijs mee dat de rechtshandelingen met betrekking tot de woning moeten worden aangemerkt als gift, zoals ik hiervoor reeds heb uiteengezet in het kader van onderdeel 2-I.

Ook ten aanzien van de stelling van de dochters dat in de wijze waarop [verweerder 1] de koopsom voor de woning heeft voldaan een gift van erflater in de zin van art. 4:67, onder c of d, BW ligt besloten, rusten de stelplicht en de bewijslast op de dochters. Daarmee verhoudt zich in beginsel niet dat het hof ten behoeve van de zonen een bewijsvermoeden heeft geformuleerd op basis van de dwingende bewijskracht van de akte van levering. Het hof heeft ook geoordeeld dat de dochters voornoemde stelling onvoldoende hebben onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet behoefde te worden toegekomen. Om deze reden moet het oordeel van het hof dat de akte van levering dwingend bewijs oplevert tussen partijen in dit geding, als niet dragend worden beschouwd voor zijn oordeel dat de (rechts)handelingen met betrekking tot de woning in [plaats 2] niet als gift in de zin van art. 4:67, onder c en d, BW kunnen worden aangemerkt en de woning dus niet tot de legitimaire massa moet worden gerekend. Daarom wordt aan de vraag of het hof ten onrechte de dochters niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen voornoemd bewijsvermoeden niet toegekomen. De klacht faalt.

Indien en voor zover het onderdeel – wederom – tracht te betogen dat op de zonen een verzwaarde motiveringsplicht rust, verwijs ik naar hetgeen ik heb uiteengezet in het kader van onderdeel 2-IIb.

Onderdeel 2-IIId bevat een veegklacht, die in het verlengde van de voorgaande onderdelen ook faalt.

Onderdeel 2-IIIe klaagt dat het hof in rov. 5.28 en 5.29 ten onrechte onbesproken heeft gelaten de essentiële stelling van de dochters dat erflater de woning als zijn eigendom bij de fiscus heeft opgegeven, hetgeen erop duidt dat erflater de economische eigendom van de woning had.

Deze klacht is gelijk aan de klacht van onderdeel 2-IIf ten aanzien van de woning in [plaats 1] . Ik verwijs naar de bespreking van dat onderdeel. Ook in rov. 5.28 en 5.29 heeft het hof de juiste door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf toegepast ten aanzien van de vraag of sprake is van economische eigendom. Het hof heeft beoordeeld welke verbintenisrechtelijke rechten en plichten bestonden tussen erflater en de zonen, en of die zodanig waren dat de waarde van de woning in feite tot het vermogen van erflater behoorde op het moment van zijn overlijden. Het hof heeft uit de vaststaande feiten dat erflater zich bij de verkoop van de woning aan [verweerder 1] het recht van vruchtgebruik heeft voorbehouden en dat erflater na verkoop van de woning aan [verweerder 1] niet in de woning heeft gewoond, niet kunnen afleiden dat de economische eigendom feitelijk bij erflater is gebleven en bij dat oordeel de volgende feiten en omstandigheden betrokken:

- het enkele feit dat erflater niet zelf in de woning heeft gewoond, maakt nog niet dat erflater de economische eigendom had;

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt welke andere verbintenisrechtelijke rechten en plichten er in het kader van de gestelde economische eigendom tussen erflater en de zonen bestonden;

- de dochters hebben in het bijzonder niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat erflater een verdergaand recht had dan het recht van (levenslang) vruchtgebruik;

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de wijze waarop erflater en de zonen die afspraak hebben uitgevoerd zodanig anders zou zijn dan bij het vruchtgebruik hoort;

- de dochters hebben niet duidelijk gemaakt dan wel onderbouwd dat de kans of het risico op waardevermeerdering of -vermindering van de woning feitelijk bij erflater lag; en

- het enkele feit dat de woning was belast met (levenslang) vruchtgebruik maakt nog niet dat sprake is van economische eigendom.

Het oordeel van het hof is niet onjuist, noch onbegrijpelijk. In het kader van onderdeel 2-IIf heb ik reeds uiteengezet dat het hof niet was gehouden om expliciet bij zijn oordeel te betrekken de stelling van de dochters dat de omstandigheid dat erflater de woning als zijn fiscaal eigendom opgaf, meebrengt dat hij de economische eigendom van de woning had. De klacht faalt om de daar genoemde reden.

Onderdeel 2-IIIf klaagt dat het hof in rov. 5.31 heeft miskend dat de nalatenschap is verarmd en [verweerder 1] is verrijkt doordat hij tien jaar zonder kosten heeft gewoond in de woning in [plaats 2] , althans zijn oordeel daaromtrent ontoereikend en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

De dochters hebben gesteld, zoals weergegeven in rov. 5.30, dat indien [verweerder 1] geen vergoeding betaalde voor het gebruik van de woning, daarin een gift van erflater aan [verweerder 1] besloten ligt. Het hof heeft dat standpunt in rov. 5.31 op drie gronden verworpen: (i) uit het enkele feit dat [verweerder 1] zonder daarvoor een vergoeding te betalen de woning heeft gebruikt, volgt nog niet dat sprake is van een verarming van erflater, die het vruchtgebruik had van de woning; (ii) ook volgt daaruit niet dat sprake was van een bevoordelingsbedoeling van erflater; en (iii) de dochters hebben onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat van een gift sprake is. Hieruit blijkt dat het hof heeft getoetst aan de vereisten van een gift. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [verweerder 1] is verrijkt doordat hij zonder kosten in de woning heeft gewoond en erflater daardoor is verarmd, laat dat onverlet dat niet is gebleken van een bevoordelingsbedoeling aan de zijde van erflater. De dochters hebben daaromtrent ook niets gesteld.67.Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 3 bevat een algemene veegklacht, die in het verlengde van het voorgaande ook faalt.

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G