HR, 23-02-2007, nr. C02/089HR

Betekeningsverordening. Grensoverschrijdende betekening van appeldagvaarding, gevolgen van weigering van geadresseerde de dagvaarding in ontvangst te nemen wegens niet-inachtneming van het taalvoorschrift in art. 8 lid 1 EG-Betekeningsverordening; vervolg op HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 267 (Leffler/Berlin Chemie), geding na HvJEG 8 november 2005, nr. C-443/03, RvdW 2006, 98; aan herstel te stellen eisen, termijn, rechterlijk overgangsrecht.

Rolnr. C02/089HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 8 dec. 2006

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Berlin Chemie AG

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak heeft de Hoge Raad bij tussenarrest van 17 oktober 2003, NJ 2004, 267, op de voet van art. 234 EG-Verdrag het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht uitspraak te doen met betrekking tot vragen van uitleg van de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, PbEG L 160/37, hierna: de Verordening. Voor het eerdere procesverloop en de omschrijving van de feiten waarop de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie verzochte uitleg moet worden toegepast, zij verwezen naar r.o. 1 van voormeld tussenarrest van de Hoge Raad.

2. De vragen van uitleg van de Verordening, waarvan de Hoge Raad beantwoording door het Hof van Justitie nodig achtte voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:

1. Dient art. 8 lid 1 van de Verordening aldus te worden uitgelegd dat in geval van weigering van de geadresseerde om het stuk in ontvangst te nemen op de grond dat niet aan het taalvoorschrift van genoemde bepaling is voldaan, de mogelijkheid voor de verzender bestaat om het verzuim te herstellen?

2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt: moet aan de weigering om het stuk in ontvangst te nemen het rechtsgevolg worden verbonden dat de betekening in het geheel geen werking heeft?

3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt:

a. Binnen welke termijn en op welke wijze dient de vertaling aan de geadresseerde ter kennis worden gebracht? Gelden voor het toezenden van de vertaling de eisen die de Verordening stelt aan de betekening en kennisgeving van stukken of is de wijze van toezending vrij?

b. Is op de mogelijkheid om het verzuim te herstellen het nationale procesrecht van toepassing?

3. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 8 november 2005, zk. C-443/03, besproken door o.a. M.V. Polak in AA 2006, blz. 57 e.v., M.F. Freudenthal in JBPr 2006, blz. 23 e.v., en H.B. Krans in WPNR 2006, nr. 6655, blz. 140 e.v., naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen het volgende voor recht verklaard:

1) Artikel 8, lid 1, van de Verordening moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, de verzender dit verzuim kan herstellen door de gevraagde vertaling toe te zenden.

2) Artikel 8 van de Verordening moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, dit verzuim kan worden hersteld door onverwijld overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen de vertaling van het stuk toe te zenden.

Voor de oplossing van problemen in verband met de wijze waarop het verzuim met betrekking tot de vertaling moet worden hersteld, die in de Verordening, zoals uitgelegd door het Hof, niet worden behandeld, dient de nationale rechter zijn nationale procesrecht toe te passen, waarbij hij er wel voor dient te waken dat de volle werking van deze verordening wordt gewaarborgd met inachtneming van het doel ervan.

4. Uit deze beslissing en uit de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het Hof van Justitie kan het volgende worden afgeleid.

5. Het herstel van het verzuim met betrekking tot het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van de Verordening dient te geschieden door onverwijld "overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen" ("volgens de regels van deze verordening", r.o. 63) de vertaling van het stuk aan de geadresseerde toe te zenden. Ik maak hieruit op dat de toezending van de vertaling van het stuk aan de geadresseerde dient plaats te vinden met inachtneming van dezelfde regels als die welke gelden voor de toezending van het oorspronkelijke stuk, derhalve met inachtneming van de bepalingen van Hoofdstuk II van de Verordening.

6. De toezending van de vertaling van het stuk dient "onverwijld" ("zo spoedig mogelijk", r.o. 64) nadat de verzendende instantie de informatie inzake de weigering door de geadresseerde heeft ontvangen, te geschieden. Het Hof van Justitie geeft te kennen dat een termijn van één maand redelijk kan worden geacht, maar dat de lengte van deze termijn door de nationale rechter aan de hand van de omstandigheden (de lengte van de tekst; de beschikbaarheid van vertalers) kan worden bepaald (r.o. 64).

7. Indien de aanvrager het noodzakelijke heeft gedaan om het verzuim tijdig te herstellen, geldt naar analogie van art. 9 lid 1 en 2 van de Verordening ten aanzien van de aanvrager als datum van betekening de datum van betekening van het oorspronkelijke stuk, terwijl ten aanzien van de geadresseerde de datum waarop hij de vertaling van het stuk heeft ontvangen als datum van betekening geldt (r.o. 66 en 67).

8. Wanneer het stuk is geweigerd wegens schending van het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van de Verordening en de verweerder niet verschijnt, moet de nationale rechter naar analogie van art. 19 lid 1 sub a en b van de Verordening zijn beslissing op het gevraagde verstek aanhouden totdat is gebleken dat het verzuim is hersteld door toezending van een vertaling van het stuk en dat deze toezending tijdig genoeg is geschied om de verweerder gelegenheid te bieden verweer te voeren (r.o. 68). Is het verzuim hersteld door toezending van een vertaling van het stuk, maar is aan het tijdigheidsvereiste van art. 19 lid 1 van de Verordening niet voldaan, dan kan de Nederlandse rechter, nu de Verordening niet bepaalt wat het gevolg is van het niet voldoen aan het tijdigheidsvereiste en de nationale rechter in een zodanig geval zijn nationale recht dient toe te passen (r.o. 69), op de voet van art. 120 lid 2 Rv een nieuwe roldatum bepalen en bevelen dat deze door de aanvrager met herstel van het gebrek en met inachtneming van de betekeningsvoorschriften van de Verordening aan de verweerder wordt aangezegd.

9. Het Gerechtshof te Arnhem overwoog in zijn bestreden arrest van 18 december 2001, waarbij het tegen Berlin Chemie gevraagde verstek werd geweigerd en werd verstaan dat de instantie is geëindigd, als volgt:

"3.1 Uit de verstrekte gegevens blijkt dat de betekening of kennisgeving van de dagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving, maar dat Berlin Chemie geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen, omdat deze niet in de Duitse taal waren vertaald.

3.2 De in Duitsland aangeboden dagvaarding is niet vertaald in de officiële taal van de aangezochte staat of in een taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is, begrijpt. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 8 van de EU-Betekeningsverordening. Hieraan moet het gevolg worden verbonden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd."

10. Het door [eiser] voorgestelde middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.2 - dat aan het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 van de Verordening van het te betekenen stuk de gevolgtrekking verbonden dient te worden dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd. Het middel voert daartoe primair aan dat het hof het gevraagde verstek had moeten verlenen, nu de betekening van het stuk heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving en de Verordening. Subsidiair stelt het middel zich op het standpunt dat het hof in plaats van het gevraagde verstek te weigeren een nieuwe rechtsdag had moeten bepalen waartegen Berlin Chemie opnieuw met herstel van eventuele fouten had mogen worden opgeroepen.

11. In het licht van hetgeen het Hof van Justitie naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen heeft overwogen en beslist, kan thans worden vastgesteld dat de primaire stelling van het middel faalt. Het Arnhemse hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de in Duitsland aan Berlin Chemie aangeboden dagvaarding niet is vertaald in de officiële taal van de aangezochte staat of in een taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is begrijpt, zodat niet is voldaan aan het vereiste van art. 8 van de Verordening, en dat Berlin Chemie deswege geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het rechtsgevolg van deze weigering niet nietigheid van de (de betekening van) de appeldagvaarding is (r.o. 38 en 39) en dat het verzuim met betrekking tot de vertaling kan worden hersteld door alsnog een vertaling van het stuk aan de geadresseerde toe te zenden. Hieruit volgt dat het Arnhemse hof niet gehouden was tegen Berlin Chemie verstek te verlenen op de enkele grond dat betekening van de niet-vertaalde appeldagvaarding aan Berlin Chemie had plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving en de Verordening.

12. Bij de beoordeling van de subsidiaire stelling van het middel dient blijkens het arrest van het Hof van Justitie tot uitgangspunt te worden genomen dat de rechter bij de niet-verschijning van een verweerder die het inleidend gedingstuk wegens het ontbreken van een vertaling overeenkomstig art. 8 lid 1 van de Verordening heeft geweigerd, zijn beslissing op het verzoek tot verstekverlening naar analogie van art. 19 lid 1 sub a en b van de Verordening dient aan te houden totdat is gebleken (a) dat het verzuim is hersteld door toezending overeenkomstig de Verordening binnen door de Hof van Justitie gestelde termijn van een vertaling van het inleidend gedingstuk, en (b) dat deze toezending tijdig genoeg is geschied om de verweerder de gelegenheid te bieden verweer te voeren.

13. Uit de gedingstukken blijkt niet dat toezending van een vertaling van de appeldagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden, laat staan dat deze toezending "onverwijld" is geschied nadat de informatie was verkregen dat Berlin Chemie had geweigerd om het stuk in ontvangst te nemen. Van herstel van het verzuim met betrekking tot het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van de Verordening overeenkomstig de door het Hof van Justitie gewezen weg is derhalve geen sprake geweest. Voor de door het Hof van Justitie bij de hersteloperatie bedoelde analogische toepassing van art. 19 lid 1 van de Verordening was derhalve, nu toezending van een vertaling überhaupt niet had plaatsgevonden, geen plaats, zodat het Arnhemse hof niet was gehouden op de voet van art. 19 lid 1 van de Verordening jo. art. 120 lid 2 Rv een nieuwe roldag voor herstel te bepalen. Ook de subsidiaire stelling van het middel lijkt derhalve - met de wijsheid achteraf van de uitspraak van het Hof van Justitie - tot falen gedoemd.

14. Niettemin ben ik van oordeel dat de subsidiaire stelling van het middel in het onderhavige geval als juist geaccepteerd zou moeten worden en dat het middel in zoverre doel treft. In de omstandigheid dat, zoals het Hof van Justitie ook heeft vastgesteld (r.o. 37), art. 8 van de Verordening een lacune bevat omtrent de rechtsgevolgen van de weigering van de geadresseerde om een stuk in ontvangst te nemen wegens schendig van het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 van de Verordening, en in de als gevolg daarvan bestaande rechtsonzekerheid vóór de uitspraak van het Hof van Justitie, dient m.i. aanleiding te worden gevonden om [eiser] gelegenheid tot herstel te bieden in dier voege dat een vertaling van de appeldagvaarding alsnog met inachtneming van de voorschriften van de Verordening aan Berlin Chemie zal kunnen worden toegezonden op een zodanige termijn dat Berlin Chemie gelegenheid heeft verweer te voeren (zie in een ander, maar vergelijkbaar verband HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV). Overeenkomstig de bij herhaling gegeven aanwijzing van het Hof van Justitie dat de nationale rechter ervoor dient te waken dat de rechten van de betrokken partijen worden beschermd (zie r.o. 52, 65 en 68), kan aldus in dit geval een evenwichtige bescherming van de rechten van partijen worden bereikt en wordt geen van beide partijen de dupe van de thans door het arrest van het Hof van Justitie weggenomen rechtsonzekerheid.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 23‑02‑2007

Inhoudsindicatie

23 februari 2007

Eerste Kamer

Nr. C02/089HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

De vennootschap naar Duits recht BERLIN CHEMIE AG,

gevestigd te Berlijn, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J.I. van Vlijmen, thans mr. E.D. Drok.

1. Het geding tot dusver

Voor het verloop van het geding tot dusver tussen eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - en verweerster in cassatie - verder te noemen: Berlin Chemie - verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 17 oktober 2003, NJ 2004, 267. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) verzocht met betrekking tot de in dit arrest onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen, iedere verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst tot het HvJEG naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Bij arrest van 8 november 2005, zaaknr. C-443/03, RvdW 2006, 98, heeft het HvJEG voor recht verklaard:

1. Artikel 8, lid 1, van verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, de verzender dit verzuim kan herstellen door de gevraagde vertaling toe te zenden.

2. Artikel 8 van verordening nr. 1348/2000 moet aldus worden uitgelegd dat wanneer degene voor wie een stuk bestemd is, heeft geweigerd dit in ontvangst te nemen op grond dat het niet is gesteld in een officiële taal van de aangezochte lidstaat of in een taal van de lidstaat van verzending die deze geadresseerde begrijpt, dit verzuim kan worden hersteld door onverwijld overeenkomstig de in de verordening gestelde eisen de vertaling van het stuk toe te zenden.

Voor de oplossing van problemen in verband met de wijze waarop het verzuim met betrekking tot de vertaling moet worden hersteld, die in de verordening, zoals uitgelegd door het Hof, niet worden behandeld, dient de nationale rechter zijn nationale procesrecht toe te passen, waarbij hij er wel voor dient te waken dat de volle werking van deze verordening wordt gewaarborgd met inachtneming van het doel ervan.

De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

2. Verdere beoordeling van het middel

2.1 Uit het hiervoor onder 1 geciteerde dictum van het arrest van het HvJEG blijkt dat art. 8 van de Verordening aldus moet worden uitgelegd dat wanneer niet is voldaan aan het taalvoorschrift van art. 8 en degene voor wie het stuk bestemd is op die grond weigert het in ontvangst te nemen, dit verzuim kan worden hersteld door onverwijld, overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen, de vertaling van het stuk toe te zenden. Uit rov. 68 van het arrest volgt dat de nationale rechter in geval van zo'n weigering, naar analogie van art. 19 lid 1, onder a en b, van de Verordening, zijn beslissing moet aanhouden totdat is gebleken dat het verzuim is hersteld door toezending van een vertaling en dat deze tijdig genoeg is geschied om de verweerder gelegenheid te bieden verweer te voeren.

2.2 Het hof had, nu kennelijk niet bleek dat aan Berlin Chemie na haar weigering de dagvaarding in ontvangst te nemen, alsnog tijdig een Duitse vertaling daarvan overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen is toegezonden, het verzoek van [eiser] om tegen Berlin Chemie verstek te verlenen niet zonder meer mogen toewijzen. De primaire klacht van het middel dat het hof dat wel had moeten doen faalt derhalve.

2.3 Ten aanzien van de subsidiaire klacht overweegt de Hoge Raad het volgende. De thans door het HvJEG aan de Verordening gegeven uitleg maakt duidelijk dat niet-inachtneming van het taalvoorschrift van art. 8 lid 1 hersteld kan worden mits dat herstel onverwijld plaatsvindt. Blijkens rov. 64 van zijn arrest acht het HvJEG een termijn van een maand nadat de verzendende instantie de informatie inzake de weigering heeft ontvangen redelijk, maar laat het HvJEG het voor het overige aan de nationale rechter over de lengte van deze termijn aan de hand van de omstandigheden te bepalen.

2.4 Art. 8 van de Verordening bevat een lacune nu daarin niet is geregeld wat de gevolgen zijn van een weigering van de geadresseerde de stukken in ontvangst te nemen wegens niet-inachtneming van het taalvoorschrift. Daardoor was het voor [eiser] in 2001 niet duidelijk dat hij, zoals thans is gebleken uit de uitspraak van het HvJEG, alsnog aan dat taalvoorschrift kon voldoen door onverwijld een Duitse vertaling van de dagvaarding overeenkomstig de in de Verordening gestelde eisen aan Berlin Chemie te doen toekomen. Het hof had daarom de zaak te dien einde moeten aanhouden. In zoverre slaagt de subsidiaire klacht. De zaak zal worden verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing. Nu eerst door het onderhavige arrest komt vast te staan dat [eiser] het recht had om alsnog aan het taalvoorschrift te voldoen en dat de uitspraak van het hof is vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof is verwezen, moet de door het HvJEG bedoelde termijn geacht worden in te gaan op de datum van uitspraak van dit arrest.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 december 2001;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Berlin Chemie in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 376,31 aan verschotten en € 2.950,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 februari 2007.

Beroepschrift 29‑01‑2002

Heden, de negenentwintigste januari tweeduizendtwee, ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake woonplaats kiezende aan de Benoordenhoutseweg 23 te 's‑Gravenhage ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer, van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr D. Rijpma in deze zaak door mijn requirant als advocaat wordt aangewezen om hem als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie, heb ik,

Thomas Adrianus Franciscus Jozef Stolker, als deurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en aldaar kantoorhoudende aan de Riouwstraat 142,

aan de vennootschap naar Duits recht BERLIN CHEMIE AG, zonder bekende vestigingsplaats in Nederland, doch gevestigd en kantoorhoudende te 12489 Berlijn, Duitsland, aan de Glienickerweg 125, mijn exploit doende zoals hierna vermeld:

‘Twee afschriften dezes zullen terstond door mij, deurwaarder, uit kracht van de EG-Verordening nr 1348/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 (EU Betekeningsverordening), worden verzonden naar de ontvangende instantie in Duitsland, te weten:

Amtsgericht Köpenick

Mandrellaplatz 6

12533 Berlijn

Duitsland

Deze verzending heeft plaatsgevonden door middel van post.

Bijgevoegd is een vertaling van deze dagvaarding in de Duitse taal.

Het formulier als bedoeld in art. 4, derde lid van de genoemde verordening is door mij, deurwaarder ingevuld in de Duitse taal.

Aan de ontvangende instantie heb ik verzocht om deze dagvaarding aan de gerequireerde te betekenen op de wijze als onder 5 in het hiervoor genoemde formulier ‘aanvraag om betekening of kennisgeving van de stukken’ omschreven, te weten betekening volgens de wet van de aangezochte staat.

Voorts is door mij, deurwaarder, conform het bepaalde in artikel 14 van de EU Betekeningsverordening, en conform het bepaalde in § 2, tweede lid van het EG-Zustellungsdurchführungsgesetz, een derde afschrift van deze dagvaarding en van de hiervoor bedoelde vertaling daarvan in de Duitse taal, rechtstreeks per aangetekende brief met bericht van ontvangst toegezonden aan het kantoor van gerequireerde.’

AANGEZEGD:

dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest dat door het gerechtshof te Arnhem onder rolnummer 2001/695 KG is gewezen tussen mijn requirant als appellant, en gerequireerde als geïntimeerde, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2001.

Voorts heb ik, deurwaarder, exploiterende en relaterende als voormeld, gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de vijfde april tweeduizendtwee des voormiddag te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad, alsdan gehouden wordende in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

In rov. 2 van zijn arrest geeft het hof het procesverloop in hoger beroep weer. Daarvan is hier van belang dat Berlin Chemie AG (‘Berlin Chemie’) bij exploit van 7 september 2001 is opgeroepen tegen 's hofs rolzitting van 9 oktober 2001, maar niet op die rolzitting is verschenen. Daarop heeft het hof de beslissing omtrent het tegen Chemie Berlin gevraagde verstek aangehouden in afwachting van gegevens waaruit blijkt dat ten aanzien van de betekening of kennisgeving is voldaan aan artikel 19 van de EU betekeningsverordening. Die gegevens zijn verstrekt ter rolzitting van 4 december 2001.

In rov. 3.1 overweegt het hof dat uit voormelde gegevens blijkt dat de betekening of kennisgeving van de dagvaarding aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving, maar dat Berlin Chemie geweigerd heeft de stukken in ontvangst te nemen, omdat deze niet in de Duitse taal waren vertaald.

In rov. 3.2 overweegt het hof dat de in Duitsland aangeboden dagvaarding niet is vertaald in de officiële taal van de aangezochte staat of in een taal die degene voor wie de dagvaarding bestemd is, begrijpt, en dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste van artikel 8 van de EU Betekeningsverordening. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd. Rechtdoende weigert het hof vervolgens het gevraagde verstek en verstaat het dat de instantie is geëindigd.

Door in rov. 3.2 op grond van de in de rov. 3.1 en 3.2 vermelde en hiervoor weergegeven omstandigheden te oordelen dat het gevraagde verstek moet worden geweigerd, en door vervolgens rechtdoende het gevraagde verstek te weigeren en te verstaan dat de instantie is geëindigd, heeft het hof blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting.

Het ontbreken van de bedoelde vertaling brengt weliswaar mee dat de degene voor wie het stuk bestemd is, kan weigeren het stuk in ontvangst te nemen, maar daaraan zijn niet de gevolgen verbonden die het hof daaraan in dit geval in zijn arrest verbindt.

Primair geldt dat het hof — gelet op de omstandigheid dat de betekening of kennisgeving van het exploit aan Berlin Chemie heeft plaatsgevonden volgens de Duitse wetgeving, althans in het licht van het bepaalde in artikel 19 van de EU Betekeningsverordening — heeft miskend dat het gevraagde verstek zonder meer had moeten worden verleend.

Subsidiair geldt dat het hof, in plaats van het gevraagde verstek te weigeren en te verstaan dat de instantie is geëindigd, een nieuwe rechtsdag had moeten bepalen en had moeten gelasten dat Berlin Chemie tegen die dag zou worden opgeroepen met herstel van eventuele fouten van het eerdere exploit (die al dan niet de nietigheid daarvan meebrengen). (Vgl. HR 25 april 1997, NJ 1997, 528, rov. 3.2.)

Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend heeft het zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed.

In verband met deze klachten geldt immers dat een zo vergaand gevolg als het weigeren van het verstek en het eindigen van de instantie (redelijkerwijs) niet, althans niet zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, behoort te worden verbonden aan het ontbreken van de bedoelde vertaling, zeker niet nu noch de EU Betekeningsverordening (ook niet in artikel 19), noch enige regel van Nederlands recht zulks voorschrijft. Indien het hof het gevraagde verstek niettemin terecht niet heeft verleend, dan nog brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de bepalingen van artikel 93 Rv (oud) van (overeenkomstige) toepassing zijn op (andere) exploiten (als het onderhavige) waarbij een partij haar wederpartij voor de rechter oproept. Dat brengt mee dat het hof dan hetzij het tweede, h etzij het derde lid van artikel 93 Rv (oud) had moeten toepassen. Indien het hof van oordeel was dat artikel 93 Rv (oud) hier niet van toepassing was, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het de nietigheid van het exploit heeft uitgesproken of heeft bedoeld uit te spreken met toepassing van art. 93 lid 2 Rv (oud), is het in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten, daar het zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan het hof is gekomen tot het oordeel dat aannemelijk is dat Berlin Chemie niet is verschenen ten gevolge van enig gebrek. (Vgl. HR 25 april 1997, NJ 1997, 528, rov. 3.4 en 3.5.)

EN MITSDIEN

op grond van bovenstaand middel te horen vernietigen het arrest waartegen dat middel is gericht met zodanige uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding.

Deurwaarder

De kosten dezes zijn voor mij, [65,18]