V.4.3.2. Het ‘Offenheitsprinzip’ en erfrechtelijke binding na overlijden van de eerststervende

§ 2271 BGB Abs. 1 bepaalt het volgende:

De herroepelijkheid wordt hier genuanceerd in die zin dat eenzijdige herroeping van wechselbezügliche beschikkingen niet mogelijk is zonder dat de ander daar kennis van neemt. Dit aspect van het gemeinschaftliches Testament spreekt mij zeer aan. De erflater blijft vrij om te beschikken, zoals bij een ‘normaal’ testament, maar de harde kantjes van de onbeperkte onherroepelijkheid zijn er van af. Als men bepaalde verwachtingen koestert en mag koesteren van de inhoud van de beschikking van de partner, dan wordt dit vertrouwen niet – zonder dat men er weet van heeft – beschaamd.

Nieder omschrijft dit fraai als het ‘Offenheitsprinzip.’2

Herroeping kan slechts geschieden door middel van een verklaring gericht aan de medetestateur,3 welke verklaring persoonlijk moet worden afgelegd en waarvan een notariële akte moet worden opgemaakt (§ 2271 BGB juncto § 2296 BGB). Het is overigens vanzelfsprekend wel mogelijk de ‘wechselbezügliche’ beschikkingen gezamenlijk te herroepen door middel van een ‘gemeinschaftliches Widerrufstestament’ (§ 2254 BGB), dan wel door een ander gemeinschaftliches Testament op te maken (§ 2258 BGB). Herroeping is eveneens mogelijk door een Erbvertrag op te maken (§ 2289 BGB), door gemeenschappelijke vernietiging van het stuk (§ 2255 BGB) en door gezamenlijke terugneming van een openbaar gemeinschaftliches Testament in de zin van § 2277 BGB.4 Bevat de uiterste wil slechts legaten en lasten dan kan herroeping plaatsvinden door middel van een eenzijdige uiterste wilsbeschikking, mits met toestemming van de ander,5conform § 2291 BGB. Bovendien kan men zich bevrijden van zijn beschikkingen door middel van een overeenkomst in het kader van een juridische procedure.6

Zolang beide testateurs in leven zijn, is de testateur op geen enkele wijze gebonden, in die zin dat hij niet zou mogen of kunnen beschikken over zijn vermogen. Behalve dat er geen heimelijke herroeping kan plaatsvinden, is het in deze situatie niet anders dan bij een ‘normaal’ testament.

‘Beeinträchtigungs-bepalingen’ als § 2287 BGB en § 2288 BGB, zoals die gelden bij het Erbvertrag (zie par. 3.4 van dit hoofdstuk), zijn in deze fase nog in geen velden of wegen te bekennen. De testateur kan derhalve de verkrijging van zijn mede-testateur – ook door het doen van schenkingen – uithollen. Hij kan zelfs overeenkomsten sluiten die de strekking hebben pas bij overlijden te werken.7

Het Erbvertrag brengt als overeenkomst, zoals hiervoor gezien, met zich dat de erflater in beginsel erfrechtelijk gebonden is aan bepaalde beschikkingen. Dit volgde uit het karakter van het Erbvertrag, maar ook uit § 2289 Abs.1 BGB. Deze erfrechtelijke binding is er niet bij het gemeinschaftlichesTestament, althans zo lang beide echtgenoten leven. De testateur kan er – anders dan bij het Erbvertrag –eenzijdig onderuit. Dit zou men als een voordeel kunnen zien.

Komt de eerststervende te overlijden en is het gemeinschaftliches Testament niet herroepen dan treedt het tweede rechtsgevolg verbonden aan deze testeervariant in werking. Dit rechtsgevolg is neergelegd in Abs. 2 van § 2271 BGB:

Dat de overleden echtgenoot zijn uiterste wilsbeschikkingen niet meer kan herroepen, spreekt voor zich. Deze is en blijft aan zijn laatste beschikkingen gebonden.

Door § 2271 Abs. 2 BGB wordt aan de langstlevende echtgenoot in beginsel de bevoegdheid ontnomen om de ‘wechselbezüglich‘ beschikkingen te herroepen. Deze kan dit ook niet meer door middel van een notariële verklaring zoals bedoeld in Abs. 1 van het laatstbedoelde artikel, zoals dat kon tijdens leven van beide echtgenoten. Door het overlijden van de eerststervende worden de ‘wechselbezügliche’ beschikkingen van de langstlevende onherroepelijk. Na het overlijden van de eerststervende kan het gemeinschaftliches Testament, wat de herroepelijkheid betreft, vergeleken worden met het Erbvertrag. Wel kan de langstlevende zich nog verlossen van de erfrechtelijke binding aan zijn wechselbezügliche beschikkingen, indien hij de verkrijging van de eerststervende niet aanvaardt.9 Hier geldt het adagium ‘het is geven en nemen’. De bevoegdheid om zich op dergelijke wijze te kunnen verlossen, is van dwingendrechtelijke aard.10

Verkrijgt de langstlevende niets uit de nalatenschap van de ander, dan kan hij zich niet erfrechtelijk bevrijden. Wellicht dat bevrijding dan nog mogelijk zou zijn doordat de ‘derden-verkrijgers’ op verzoek van de langstlevende niet aanvaarden. Degenen die van mening zijn dat bevrijding alleen mogelijk is als je zélf een offer brengt, zien hier geen heil in.11

Men moet zich hier de vraag stellen hoe ver de binding gaat. In § 2271 BGB is slechts geregeld dat het recht op herroeping van de ‘wechselbezügliche’ beschikkingen vervalt met het overlijden van de eerststervende, tenzij een verkrijging niet aanvaard wordt. Is slechts sprake van een erfrechtelijke binding of heeft de binding ook andere gevolgen? De aspirant-erfgenaam of legataris, benoemd door de langstlevende, heeft, net als een ‘gewone’ aspirant-erfgenaam, in beginsel slechts een verwachting (‘rechtlich begründete Aussicht’).12 Wel is de verwachting iets concreter. Een bepaling als § 2289 Abs. 1 BGB, zoals die geldt voor het Erbvertrag, ontbreekt. Voor het Erbvertrag brengt deze regeling met zich dat eerdere en latere beschikkingen vervallen, voor zover ze tornen aan de rechten van de contractueel geroepene (beeinträchtigen). Ik verwijs naar par. 3.4 van dit hoofdstuk. § 2289 BGB Abs. 1 moet evenwel analoog worden toegepast, hetgeen betekent dat uiterste wilsbeschikkingen die tornen aan rechten van degene die ‘wechselbezüglich’ zijn bedacht, niet werken.13 ‘Beeinträchtigen’ moet hetzelfde ingekleurd worden als bij het Erbvertrag: niet alleen economisch, doch ook juridisch ‘tornen aan’ wordt begrepen onder deze bepaling. Het belasten van de erfgenaam met een legaat of het benoemen van een executeur kan ‘beeinträchtigend’ werken. Wel kan de positie van de betrokkene verbeterd worden, een en ander voor zover dat vanzelfsprekend niet ten koste gaat van een andere ‘wechselbezüglich’ benoemde erfgenaam of legataris.14

Door het analoog van toepassing zijn van § 2289 Abs. 1 BGB wordt de positie van de erfgenaam en legataris verbeterd. Hiermee is echter de positie nog verre van ideaal. Net als bij het Erbvertrag kan de langstlevende door beschikkingshandelingen tijdens leven de verwachtingen van de betrokkenen behoorlijk uithollen. Gedacht moet hier in het bijzonder worden aan het doen van schenkingen. Ik verwijs naar par. 3.4 van dit hoofdstuk. De uit hoofde van het gemeinschaftliches Testament erfrechtelijk gebonden erflater kan immers, net als de contractueel gebonden aspirant erflater, vrij beschikken over zijn vermogen. § 2286 BGB leert dit voor het Erbvertrag, en dit artikel is ook van toepassing op het gemeinschaftliches Testament.15

Ook de beschermingsbepalingen tegen ‘bösliche Schenkungen’, zoals die voor het Erbvertrag geregeld zijn in § 2287 BGB en § 2288 BGB, gelden niet rechtstreeks voor het gemeinschaftliches Testament. Analoge toepassing van deze bepalingen geeft evenwel de benodigde bescherming.16

Leven beide echtgenoten nog dan worden ‘bösliche Schenkungen’ die gedurende die periode door een van de echtgenoten verricht zijn in beginsel niet onder § 2287 BGB en § 2288 BGB begrepen. Dit kan voor de ander vanzelfsprekend wel nog een motief zijn om tot herroeping over te gaan.18 Voor de werking van § 2287 BGB en § 2288 BGB verwijs ik naar par. 3.4 van dit hoofdstuk.

Ik ervaar het als vreemd dat deze belangrijke materie berust op analoge toepassing van bepaalde artikelen die voor het Erbvertrag gelden. Het verbaast mij dat dit niet uitdrukkelijk door de Duitse wetgever geregeld is.

Men kan concluderen dat het gemeinschaftliches Testament na overlijden van de eerststervende in werking grotendeels overeenkomt met de werking van het Erbvertrag. Men moet zich hierbij bewust zijn dat het gemeinschaftliches Testament ook onderhands opgemaakt kan worden en de notaris niet altijd een taak heeft. Ik verwijs naar par. 4.5 van dit hoofdstuk. Veelal19 zal geen sprake zijn van Belehrung door een terzake deskundige. De vraag komt dan op of testateurs op de hoogte zijn van de verstrekkende rechtsgevolgen die aan het gezamenlijk testeren verbonden zijn. Beseffen zij dat een herroeping zonder de vereiste formaliteiten geen effect sorteert? Weten zij dat zij na overlijden van de eerststervende, behoudens niet aanvaarding, erfrechtelijk gebonden zijn? Ik zou durven stellen dat zij in ieder geval niet allemaal ‘het fijne er van weten’ In de gevallen dat men in afzonderlijke documenten testeert, zal het gevoelen anders zijn dan in het geval dat men in één akte testeert. Toch kunnen de bedoelde rechtsgevolgen, zoals vermeld, ook dan spelen.

Maar ook al beseffen de Duitse testateurs dat ze gezamenlijk testeren en weten zijn wél wat de rechtsgevolgen zijn, dan is het nog de vraag of zij kunnen overzien wat de gevolgen in concreto zijn. Anticipeert men op het feit dat de langstlevende na het overlijden van de eerststervende nog best wel eens wat jaren voor de boeg zou kunnen hebben en de binding hem of haar wel heel erg in de weg zou kunnen zitten?

Dit alles lijkt mij moeilijk voor niet-specialisten.

In Duitsland heeft het gemeinschaftliches Testament onder vuur gelegen. Het instituut had het BGB bijna niet gehaald.20 Battes21 signaleert onder meer het volgende:

Naast het feit dat men het gemeinschaftliches Testament als een vreemde ‘tussenfiguur’ aanmerkte, blijkt uit de parlementaire stukken dat de wetgever van mening was dat het opsporen van de werkelijke wil van partijen zeer moeilijk zou zijn en tot processen zou leiden. Bovendien zou de binding de langstlevende in een moeilijke situatie kunnen brengen.22

Zware aantijgingen, zij het dat de gesignaleerde problematiek (groten)deels door verplichte tussenkomst van de notaris opgelost zou kunnen worden.