RvS, 16-12-2015, nr. 201111560/2/A2

201111560/2/A2.

Datum uitspraak: 16 december 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Somalische Vereniging Amsterdam en Omstreken (hierna: SOMVAO), gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 september 2011 in zaak nr. 10/3306 in het geding tussen:

SOMVAO

en

de minister voor Immigratie en Asiel (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie; hierna: de staatssecretaris).

Procesverloop

Bij uitspraak van 20 november 2013 in zaak nr. 201111560/1/A2; hierna: de verwijzingsuitspraak) heeft de Afdeling het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op twee vragen, de behandeling van het hoger beroep van SOMVAO geschorst tot het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan en iedere verdere beslissing aangehouden.

Voor het procesverloop voorafgaande aan deze uitspraak wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die is aangehecht.

Bij arrest van 18 december 2014 in zaak C-599/13, inzake SOMVAO tegen de staatssecretaris (ECLI:EU:C:2014:2462) heeft het Hof van Justitie de Afdeling geantwoord. Het arrest is aangehecht.

SOMVAO en de staatssecretaris hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke reactie gegeven.

Met toestemming van partijen is een nadere behandeling van de zaak ter zitting achterwege gebleven. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

1. In deze uitspraak zijn onder de staatssecretaris diens ambtsvoorgangers mede begrepen.

2. Voor de weergave van de bepalingen die in deze zaak van toepassing zijn en voor de voor het geschil relevante feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak.

3. In opdracht van de Europese Commissie heeft bij SOMVAO een controle naar de rechtmatigheid van de bestedingen van de bijdragen uit het Europees Vluchtelingenfonds (hierna: het EVF) plaatsgevonden. De bevindingen van de controle zijn neergelegd in een controlerapport van 6 oktober 2009.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de staatssecretaris de aan SOMVAO verleende en reeds vastgestelde subsidie uit het EVF ten nadele van SOMVAO mocht wijzigen en van haar mocht terugvorderen. De aanleiding hiervoor vormde het controlerapport.

4. De staatssecretaris heeft in het besluit van 12 november 2009, gehandhaafd bij besluit op bezwaar van 31 mei 2010, de bevoegdheid tot wijziging van het besluit tot subsidievaststelling gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De staatssecretaris heeft de inhoud van het controlerapport overgenomen en ten grondslag gelegd aan zijn besluit. Ten tijde van het besluit tot vaststelling van de subsidie van 27 juli 2007 beschikte de staatssecretaris nog niet over het controlerapport. Hij kon op dat moment dus redelijkerwijs niet op de hoogte zijn geweest van de in het controlerapport neergelegde bevindingen, aldus de staatssecretaris.

In de verwijzingsuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de staatsecretaris bij de subsidievaststelling er niet voor heeft gekozen de volledige projectadministratie te controleren, zodat een situatie als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb zich hier niet voordoet. In die uitspraak is verder overwogen dat in het geval van SOMVAO wijziging van de subsidie op basis van de overige in artikel 4:49, eerste lid, genoemde grondslagen evenmin mogelijk is, zodat naar nationaal recht - zonder acht te slaan op het Unierecht - geen grondslag tot die wijziging en, als gevolg daarvan, tot terugvordering van de subsidie bestaat. De rechtbank is met juistheid tot dezelfde conclusie gekomen. Nu deze conclusie met zich brengt dat het besluit van 31 mei 2010 op een onjuiste grondslag is gebaseerd, heeft de rechtbank hierin ten onrechte geen aanleiding gezien dit besluit te vernietigen.

5. De Afdeling zal bezien of aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 31 mei 2010 in stand blijven. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

6. Over een Unierechtelijke rechtsgrondslag voor herziening van de reeds vastgestelde subsidie en terugvordering van reeds betaalde bedragen in het geval van SOMVAO heeft het Hof van Justitie in het arrest van 18 december 2014 voor recht verklaard:

"Artikel 53 ter, lid 2, initio en sub c, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 1995/2006 van de Raad van 13 december 2006, moet aldus worden uitgelegd dat bij gebreke van rechtsgrondslag naar intern recht deze bepaling een rechtsgrondslag biedt voor een besluit van de nationale autoriteiten tot wijziging, ten nadele van de ontvanger, van het bedrag van een uit het Europees Vluchtelingenfonds verstrekte subsidie, in het kader van het gedeelde beheer onder de Europese Commissie en de lidstaten, en tot terugvordering lastens de ontvanger van een deel van deze subsidie."

6.1. Artikel 53 ter, tweede lid, aanhef en onder c, van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen, zoals gewijzigd bij Verordening (EG, Euratom) nr. 1995/2006 van de Raad van 13 december 2006 (PB 2006 L 390; hierna ook: Verordening 1605/2002) bepaalt dat de lidstaten alle nodige wetgevende, regelgevende, administratieve of andere maatregelen nemen ter bescherming van de financiële belangen van de Unie, met name door ten onrechte betaalde, onjuist gebruikte of als gevolg van onregelmatigheden of fouten verloren gegane middelen terug te vorderen.

Het begrip „onregelmatigheid" is gedefinieerd in artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van 18 december 1995 van de Raad betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1995 L 312; hierna: Verordening 2988/95).

6.2. In de verwijzingsuitspraak is geoordeeld dat de in het controlerapport geconstateerde schending van de verplichting een deugdelijke projectadministratie te voeren een onregelmatigheid betreft als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening 2988/95.

6.3. Het voorgaande brengt de Afdeling tot het oordeel dat de staatssecretaris op grond van artikel 53 ter, tweede lid, aanhef en onder c, van Verordening 1605/2002 gehouden was om in verband met de geconstateerde onregelmatigheid over te gaan tot correctie van de subsidie van SOMVAO. Gelet op deze verplichting en in het licht van het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest van 13 maart 2008 (gevoegde zaken C-383/06 tot en met C-385/06, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., ECLI:EU:C:2008:165; het ESF-arrest) was de staatssecretaris, met toepassing van een verordeningsconforme uitleg van artikel 4:49 van de Awb, bevoegd tot herziening van de reeds vastgestelde subsidie en terugvordering van de reeds betaalde bedragen van SOMVAO.

Gezien het onder 6 weergegeven oordeel van het Hof van Justitie heeft de rechtbank niet onderkend dat een grondslag voor herziening en terugvordering van subsidie was gelegen in de vermelde bepaling van Verordening 1605/2002.

7. SOMVAO betwist het oordeel van de rechtbank dat haar geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt. Samengevat voert zij aan dat zij erop mocht vertrouwen dat de staatssecretaris met de vaststelling van de subsidie bij besluit van 27 juli 2007 tevens namens de Commissie de subsidiabiliteit van de uitgaven in orde heeft bevonden. Verder heeft de staatssecretaris nagelaten haar informatie en uitleg te geven over voorwaarden voor subsidie uit het EVF, aldus SOMVAO.

7.1. De Afdeling stelt voorop dat, zoals in de verwijzingsuitspraak is overwogen, anders dan SOMVAO aanvoert, in het besluit tot subsidievaststelling van 27 juli 2007 geen toezegging van de Commissie over de subsidiabiliteit van de uitgaven is opgenomen en dat uit dat besluit evenmin een dergelijke toezegging kan worden afgeleid.

7.2. Over de toepassing van het vertrouwensbeginsel heeft het Hof van Justitie in het arrest van 18 december 2014 in de punten 50 tot en met 54 het volgende overwogen:

(50) "Bovendien heeft het Hof reeds gepreciseerd dat bij de terugvordering van ten onrechte betaalde middelen aan het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel toepassing moet worden gegeven (zie in die zin arrest Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., EU:C:2008:165, punt 53).

(51) Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dus dat een Unieregeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen (zie arrest ROM-projecten, C-158/06, EU:C:2007:370, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(52) Aangaande het vertrouwensbeginsel heeft het Hof reeds geoordeeld dat een subsidieontvanger zich niet op de bescherming van dat beginsel kan beroepen indien hij niet heeft voldaan aan een van de voorwaarden die waren gesteld voor subsidieverlening (zie in die zin arrest Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., EU:C:2008:165, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(53) In het hoofdgeding blijkt uit de aan het Hof verstrekte gegevens dat het besluit tot subsidieverlening van 27 april 2006 afhankelijk was van de voorwaarde dat Somvao de regels van beschikking 2006/399 naleefde en met name voldeed aan de verplichting de gegevens vast te leggen en een inzichtelijke en controleerbare projectadministratie te voeren.

(54) Gelet op een en ander staat het aan de verwijzende rechter om te oordelen of, rekening houdend met het gedrag van zowel de subsidieontvanger als de nationale overheid, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, in hun Unierechtelijke opvatting, zijn geëerbiedigd ten aanzien van de verzoeken tot terugbetaling."

7.3. Aan het besluit tot subsidieverlening van 27 april 2006 zijn - als verplichting - voorschriften over het voeren van een inzichtelijke en controleerbare projectadministratie verbonden. Deze voorschriften zijn opgenomen in Uitvoeringskader Europees Vluchtelingenfonds Nederland, Meerjarenprogramma 2005-2007, waarin wordt verwezen naar Beschikking 2006/399/EG van de Commissie van 20 januari 2006 (PB 2006 L 162). Anders dan SOMVAO stelt, moet zij derhalve bekend worden geacht met deze voorschriften.

SOMVAO heeft in strijd met de voor haar kenbare verplichting over het voeren van een deugdelijke projectadministratie gehandeld (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 21 juni 2007, zaak C-158/06, Stichting ROM-projecten, punt 25; ECLI:EU:C:2007:370). In aanmerking genomen de hiervoor, in 7.2 aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie is aldus sprake van een kennelijke schending van de regeling door SOMVAO (zie in dit verband punt 56 van het ESF-arrest). Hieraan doet niet af dat de staatssecretaris de subsidie aanvankelijk - voordat de controle in opdracht van de Commissie had plaatsgevonden - overeenkomstig de einddeclaratie van SOMVAO had vastgesteld, aangezien SOMVAO reeds ten tijde van de subsidieverlening bekend was met de voorwaarden over de te voeren administratie.

7.4. Gelet op het voorgaande kan SOMVAO zich niet met succes beroepen op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

8. SOMVAO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op het dwingende Unierechtelijke kader, geen ruimte bestaat voor de door haar bepleite belangenafweging. Zij voert aan dat de staatssecretaris bij de terugvordering onvoldoende rekening heeft gehouden met haar financiële situatie.

8.1. De staatssecretaris heeft de aanvankelijke subsidie van SOMVAO van € 199.761,00 lager vastgesteld op € 11.085,13. Hij heeft het verschil met de reeds betaalde subsidie, zijnde € 188.675,87, teruggevorderd. De staatssecretaris heeft derhalve niet het gehele bedrag van de subsidie teruggevorderd, maar - overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 1, aanhef en onder c, van de bijlage van Beschikking 2006/400/EG van de Commissie 20 januari 2006 (PB 2006 L 162) - slechts voor zover de gedeclareerde kosten onvoldoende identificeerbaar zijn bevonden.

8.2. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 18 december 2014 in de punt 45 het volgende overwogen:

(45) "Ook de ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke bewoordingen van artikel 53 ter, lid 2, initio en sub c, van verordening nr. 1605/2002 kunnen niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten over een beoordelingsmarge beschikken bij de beslissing of het opportuun is al dan niet financiële correcties uit te voeren in verband met geconstateerde onregelmatigheden."

8.3. Gelet op de aard en ernst van de geconstateerde onregelmatigheid, heeft de staatssecretaris het publieke belang van verantwoording van Unierechtelijke middelen terecht zwaarwegender geacht dan de financiële belangen van SOMVAO. Zie in verband hiermee ook het hiervoor aangehaalde punt 45 van het arrest van 18 december 2014. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de lagere vaststelling en terugvordering van de in geding zijnde subsidie leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel.

9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 31 mei 2010 van de staatssecretaris alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt, zoals onder 4 is overwogen, voor vernietiging in aanmerking, nu dit op een onjuiste grondslag is gebaseerd.

9.1. In 6.3 is overwogen dat de staatssecretaris evenwel op een andere grondslag bevoegd was tot herziening van de reeds vastgestelde subsidie en terugvordering van reeds betaalde bedragen van SOMVAO. In 7 tot en met 8.3 is overwogen dat dit niet leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel en dat SOMVAO zich niet met succes kan beroepen op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel. De Afdeling komt daarom tot de conclusie dat de staatssecretaris terecht is overgegaan tot wijziging van het besluit tot subsidievaststelling van 27 juli 2007 in die zin dat de subsidie lager is vastgesteld op € 11.085,13 en het verschil met de reeds betaalde subsidie, zijnde € 188.675,87, is teruggevorderd. Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 31 mei 2010 geheel in stand blijven.

10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 september 2011 in zaak nr. 10/3306;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Justitie van 31 mei 2010, kenmerk 5648358/10/04;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vereniging Somalische Vereniging Amsterdam en Omstreken in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.450,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vereniging Somalische Vereniging Amsterdam en Omstreken het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.M.A. Koster, griffier.

w.g. Borman w.g. Koster

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2015

710.