Rb. Amsterdam, 22-09-2011, nr. AWB 10/3306 BELEI

Feiten en omstandigheden

Eiseres is een vereniging voor Somalische vluchtelingen in Amsterdam. Zij heeft als doel het bij elkaar brengen, ondersteunen, helpen, opleiden, informeren en adviseren van Somalische vluchtelingen in Amsterdam en omgeving. Om dit doel te bereiken organiseert eiseres activiteiten bijvoorbeeld in het kader van arbeidstoeleiding, taalverrijking, stagebemiddeling en activering van jongeren en vrouwen.

Ten behoeve van het project Tesfa Himilo II hebben eiseres en de Stichting Dir (een stichting met name gericht op de Ethiopische gemeenschap in Amsterdam) in augustus 2005 subsidie op grond van het Europees Vluchtelingen Fonds (hierna: EVF) aangevraagd.

Bij besluit van 27 april 2006 heeft verweerder eiseres de gevraagde subsidie verleend tot een bedrag van € 199.761,-. In deze beschikking is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Voorwaarden waaronder de subsidie wordt toegekend

(…) Eisen waaraan de projectadministratie dient te voldoen

De aanvrager draagt er zorg voor dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Het Programmasecretariaat benadrukt het belang van een financiële verantwoording conform de in het juridisch kader genoemde documenten. (…)”

In de periode volgend op de verleningsbeschikking zijn voorschotten uitbetaald en heeft eiseres een voortgangsrapportage ingediend. Bij brief van 20 maart 2007 heeft een medewerker van de Stichting Dir het vaststellingsformulier bij verweerder ingediend, vergezeld van een “Vaststellingsrapportage”. Bij besluit van 27 juli 2007 heeft verweerder daarop de subsidie overeenkomstig de verlening vastgesteld.

Op 2 december 2008 heeft het Directoraat-Generaal Justitie, Vrijheid en Veiligheid van de Europese Commissie aan verweerder bericht dat een controle ter plaatse zou worden uitgevoerd van een aantal projecten gefinancierd onder het EVF onder het Jaarprogramma 2005. Eén van die projecten was het samenwerkingsproject Tesfa Himilo II.

In dit verband heeft in februari 2009 een audit van de administratie van het project plaatsgevonden door accountantskantoor “Moore Stephens”. Op 8 juni 2009 heeft de Europese Commissie het conceptrapport van deze audit aan verweerder toegezonden. De voornaamste conclusie van het rapport was, geparafraseerd, dat de administratie onvoldoende voorzien was van onderbouwende documenten, met name op het terrein van de salarisadministratie. Dit zou in strijd zijn met de aan de subsidie verbonden voorwaarde van een deugdelijke projectadministratie. Eiseres heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid op dit rapport te reageren door een reactie van haar accountant en nadere administratie toe te zenden. Dit heeft niet geresulteerd in een gewijzigde zienswijze van Moore Stephens. Op 13 oktober 2009 heeft de Europese Commissie het definitieve rapport aan verweerder toegezonden, waarvan de conclusie dezelfde strekking had als in het conceptrapport. In navolging van dit rapport heeft verweerder het primaire besluit genomen.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

Op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Artikel 25, eerste lid, van de beschikking van de Raad van de Europese Unie tot instelling van het EVF (hierna: de Instellingsbeschikking) regelt dat de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid dragen voor de financiële controles in het kader van het EVF. In artikel 26 van de Instellingsbeschikking is geregeld dat onverminderd deze bevoegdheden ambtenaren van de Commissie de uit het EVF gefinancierde maatregelen ter plaatse mogen controleren, bijvoorbeeld door middel van steekproeven.

Artikel 25, tweede lid, van de Instellingsbeschikking bepaalt dat de lidstaten financiële correcties uitvoeren die nodig zijn in verband met geconstateerde onregelmatigheden. Deze financiële correcties bestaan uit het geheel of gedeeltelijk intrekken van de communautaire bijdrage.

Standpunten van partijen

Verweerder stelt zich op het standpunt op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van de Awb bevoegd te zijn de vastgestelde subsidie te herzien en terug te vorderen. Pas na de vaststelling van de subsidie heeft de controle in opdracht van de Europese Commissie plaatsgevonden en is gebleken dat eiseres de hoofdverplichting van het voeren van een deugdelijke projectadministratie heeft geschonden. De bevindingen van controleurs van de Europese Commissie acht verweerder deugdelijk en volledig. In het kader van de belangenafweging en het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel wijst verweerder op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 13 maart 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BD1677. In een geval waarin de begunstigde het project niet overeenkomstig de voorwaarden van de bijstandsverlening heeft uitgevoerd, kan die begunstigde zich volgens dit arrest niet op het vertrouwensbeginsel en het beginsel van verworven rechten beroepen om betaling van het saldo van het totale bedrag van de aanvankelijk toegekende bijstand te verkrijgen.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Er is onvoldoende rekening gehouden met de zwaarwegende belangen van eiseres. Ten onrechte is voorbijgegaan aan de onderbouwing van de kosten door zusterorganisatie Stichting Dir, welke kosten door eiseres aantoonbaar betaalbaar zijn gesteld aan Stichting Dir.

Inhoudelijke beoordeling

De rechtbank ziet geen aanleiding het onderzoek te schorsen of aan te houden zoals door eiseres ter zitting is verzocht om verweerder in de gelegenheid te stellen de brief van verweerder aan de Europese Commissie in reactie op het conceptrapport van de controleurs te overleggen. Nu uit het definitieve rapport van de controleurs van 6 oktober 2009 duidelijk blijkt dat deze kennis hebben genomen van de reactie van eiseres en de daarbij behorende bijlagen, ziet de rechtbank geen reden om verweerder op dit punt om een nadere toelichting te vragen.

Het betoog van eiseres dat de hoorzitting niet aan de vereisten heeft voldaan in verband met de samenstelling van de hoorcommissie en het feit dat Stichting Dir niet is uitgenodigd, faalt. Uit de gedingstukken blijkt dat de hoorcommissie bestond uit drie leden. Eén van deze leden was inderdaad de op het primaire besluit vermelde contactpersoon. Het tweede lid, mevrouw [contactpersoon], was de contactpersoon vermeld op de verlenings- en vaststellingsbeschikkingen, maar uit niets blijkt dat zij eveneens direct betrokken is geweest bij de voorbereiding van het primaire besluit tot wijziging van de subsidie en terugvordering. Nu ook ten aanzien van de voorzitter van de hoorcommissie is gesteld noch gebleken dat die bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met artikel 7:5, eerste lid, van de Awb. Voorts blijkt uit het dossier dat de subsidie is verleend aan eiseres voor een samenwerking met Stichting Dir. Eiseres was daarmee de rechtspersoon aan wie de subsidie was verleend en daarom ook de wederpartij van verweerder. Verweerder kon dan ook volstaan met uitnodiging van eiseres voor de hoorzitting. Gesteld noch gebleken is dat eiseres heeft verzocht om aanwezigheid van Stichting Dir en dat dit verzoek door verweerder is afgewezen.

Verweerder heeft de herziening en de terugvordering van de subsidie gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van de Awb. De rechtbank ziet zich in dit verband voor de vraag gesteld of is voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden om de reeds vastgestelde subsidie ten nadele van de subsidieontvanger te wijzigen.

Verweerder heeft op 27 juli 2007 de subsidie conform de verlening vastgesteld. Uit het dossier blijkt niet dat verweerder de door eiseres ingediende eindafrekening heeft gecontroleerd. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder gesteld dat hij mocht vertrouwen op de door eiseres bij de eindrapportage van 8 oktober 2008 overgelegde goedkeurende accountantsverklaring. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder niet nu de subsidievaststelling in 2007 heeft plaatsgevonden en dus voordat de accountantsverklaring door eiseres dan wel Stichting Dir was overgelegd. Na de subsidievaststelling is uit het rapport van de controleurs van de Europese Commissie gebleken dat eiseres op meerdere punten, maar met name op het punt van de salarisadministratie, de administratie niet conform de regels van het EVF heeft gevoerd. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat verweerder bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte had kunnen zijn van de niet-naleving van de subsidieverplichtingen. Evenmin is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een geval als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b of c, van de Awb. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder aan het nationale recht niet de bevoegdheid kan ontlenen om de reeds vastgestelde subsidie ten nadele van de subsidieontvanger te wijzigen. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van

30 augustus 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AY7175.

Dit leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden besluit. Op grond van de volgende overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder op grond van het Europese recht gehouden is tot de gewijzigde vaststelling van de subsidie en de terugvordering. Naar aanleiding van onder meer de in 4.3.1 genoemde uitspraak heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld die zijn beantwoord in het (door verweerder aangehaalde) arrest van het Hof van 13 maart 2008. In dat arrest heeft het Hof bepaald dat voor de lidstaten een verplichting bestaat om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is. Het is aan de nationale rechter om de toepassing van het gemeenschapsrecht ten volle te verzekeren door indien nodig nationale bepalingen zoals de Awb die hieraan in de weg staan buiten toepassing te laten (of uit te leggen).

Naar het oordeel van de rechtbank laat hetgeen in dit arrest is overwogen geen ruimte om het hiervoor onder 2.3 genoemde artikel 25, tweede lid, van de Instellingsbeschikking anders te lezen dan als een verplichting voor verweerder om het onderhavige besluit te nemen in navolging van de uitgevoerde audit.

Wel moet worden beoordeeld of verweerder het bestreden besluit wel voldoende zorgvuldig heeft voorbereid in de zin van artikel 3:2 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het rapport van de controleurs van de Europese Commissie genoegzaam dat eiseres op meerdere punten, maar met name op het punt van de salarisadministratie, de administratie niet conform de regels van het EVF heeft gevoerd. De rechtbank constateert dat eiseres bij de verleningsbeschikking in duidelijke bewoordingen op de voorwaarde van een deugdelijke projectadministratie is gewezen (zie hiervoor onder 1.3). Anders dan eiseres stelt, kan met alleen een accountantsverklaring niet aan deze voorwaarde worden voldaan. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen is overwogen in 4.4. was verweerder dan ook gehouden de subsidie terug te vorderen. Het dwingende Europeesrechtelijke kader biedt geen ruimte voor de door eiseres bepleite belangenafweging.

Voor zover eiseres zich beroept op het vertrouwensbeginsel faalt dat beroep. Op grond van de in overweging 4.4. genoemde uitspraak van het Hof verzet subsidieverstrekking met communautaire middelen zich tegen een zodanige toepassing van de in het nationale recht van een lidstaat erkende beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen, dat op grond daarvan wordt afgezien van terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen wanneer de begunstigde niet te goeder trouw is. In het tegenovergestelde geval staat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg dat met deze beginselen rekening wordt gehouden bij de terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen wanneer de vergissing of nalatigheid door de nationale autoriteiten is begaan, op voorwaarde echter dat ten volle rekening wordt gehouden met het belang van de Gemeenschap. Als de begunstigde geen gevolg geeft aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, kan die begunstigde zich echter niet op het vertrouwensbeginsel en het beginsel van verworven rechten beroepen om betaling van het saldo van het totale bedrag van de aanvankelijk toegekende bijstand te verkrijgen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze overwegingen van het Hof niet anders begrepen worden dan dat een beroep op het vertrouwensbeginsel eiseres niet toekomt, nu zij zich niet heeft gehouden aan de voorwaarde van het voeren van een deugdelijke projectadministratie.

Gelet op al het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.