9.8.2.2 De ontwikkeling van borgtocht in het Romeinse recht

Borgtocht is een rechtsfiguur die reeds voorkwam in het Romeinse recht. In het Romeinse recht gold evenals in het huidige Nederlandse recht dat borgtocht een species was van de hoofdelijkheid waarbij meerdere schuldenaren waren verbonden tot het voldoen van dezelfde schuld (passieve hoofdelijkheid). Onder het klassieke Romeinse recht1 was ‘hoofdelijke borgtocht’ de regel. Er was geen sprake van subsidiariteit. Het subsidiaire karakter, zoals neergelegd in het huidige artikel 7:855 lid 1 BW, is terug te voeren op een vernieuwing van de rechtsfiguur van borgtocht die werd doorgevoerd door Justinianus.2 Voor deze vernieuwing lagen de rechtsfiguren hoofdelijkheid en borgtocht dichter bij elkaar en gold de borg als een naast de hoofddebiteur hoofdelijk aansprakelijke partij.

Het Romeinse recht kende drie overeenkomsten die als borgtocht kunnen worden gekwalificeerd: de sponsio, de fidepromissio en de fideiussio.3 Deze rechtsfiguren liggen ten grondslag aan de rechtsfiguur borgtocht zoals die thans in het Nederlandse recht is opgenomen. Bij de drie genoemde figuren stemde de zekerheidsverstrekker ermee in dat hij hetzelfde (‘idem’) zou presteren als de hoofdschuldenaar. Er was dus een separate handeling vereist om de borgtocht tot stand te brengen. Bij de drie voornoemde rechtsfiguren was sprake van twee verbintenissen ten aanzien van een en dezelfde schuld. Ten tijde van het gebruik van deze rechtsfiguren werd geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen borgtocht en hoofdelijkheid. Pas later zou er zich een onderscheid aftekenen, waarbij de positie van de borg wat gunstiger werd dan de positie van hoofdelijk schuldenaar. De hoofdelijk schuldenaar bleef in even sterke mate als de hoofdschuldenaar gebonden om de schuld te voldoen terwijl de borg een aantal rechten verwierf die zijn positie verbeterden.4

Toen in 535 na Christus door Justinianus een nieuwe wettelijke regeling werd ingevoerd, werd het onderscheid tussen de hoofdelijk schuldenaar en de borg nog duidelijker. Het ‘voorrecht van uitwinning’ werd aan de borg toegekend. De borg kon zich met het voorrecht tot uitwinning beschermen tegen een aanspraak van de schuldeiser en de schuldeiser tegenwerpen dat hij eerst de hoofdschuldenaar moest aanspreken alvorens hij zich op de borg kon verhalen.5 Dit recht leverde de borg een verweermiddel op dat de hoofdelijk schuldenaar niet had.6 Het voorrecht van uitwinning kan worden gezien als de voorloper van subsidiariteit. Het voorrecht van uitwinning was van regelend recht. Bij het aangaan van de borgtocht kon de borg afstand doen van het voorrecht tot uitwinning.7 Het is uiteraard niet ondenkbaar dat dit met enige regelmaat voorkwam, zodat er bij de borgtocht onder het recht van die tijd beslist niet altijd sprake was van een borgtocht met subsidiariteit. Het concept van subsidiariteit heeft door de eeuwen heen wel stand gehouden en is terug te vinden bij de borgtocht zoals geregeld in het huidige Nederlandse recht.8