2.4.4.2 Commentaar bij het Biek-arrest

Het Biek-arrest is niet glashelder.1 De verschillende opvattingen die in de literatuur over betekenis en reikwijdte van dit arrest naar voren zijn gebracht, hebben daardoor een zeker speculatief karakter. Of het arrest alleen van belang is voor de openbare maatschap, zoals Bartman meent,2 is niet duidelijk.3 De casus betreft een openbare maatschap, maar de Hoge Raad maakt in zijn overwegingen geen onderscheid tussen stille en openbare maatschappen. Het college maakt duidelijk dat bij de maatschap sprake is van een afgescheiden vermogen (zonder daarbij dus onderscheid te maken naar gelang het een stille of openbare maatschap betreft) en gaat niet in op de vraag of de openbare maatschap een rechtssubject is. Vat men de openbare maatschap op als rechtssubject, dan is vennotenaansprakelijkheid steeds een vorm van wettelijke aansprakelijkheid die berust op het vennootschapsrecht.4 Vat men de maatschap als niet-rechtssubject op, dan berust vennotenaansprakelijkheid primair op aansprakelijkheidsgronden buiten het vennootschapsrecht (eigen contractuele verplichting, eigen onrechtmatige daad van de vennoten), maar kan het vennootschapsrecht aanvullende of afwijkende aansprakelijkheidsgronden geven. Deze laatste opvatting ligt m.i. ten grondslag aan het Biek-arrest.

Volgens sommige schrijvers kan, in een casus als in Biek aan de orde was, een ‘onschuldige’ vennoot zich voor aansprakelijkheid disculperen. Zij leiden dit af uit artikel 7:407 lid 2 BW en/of de toerekeningsregels van de artikelen 6:74 en 6:75 BW. Tervoort noemt dat ‘evenwichtig’, verdere argumentatie ontbreekt.5 Mij komt deze oplossing niet onsympatiek voor, maar ik kan haar moeilijk verenigen met het Biek-arrest. Het beste kan ik dit uitleggen aan de hand van de manier waarop de Hoge Raad de positie van E benadert.6

Nergens blijkt dat, of hoe, E partij is geworden bij de overeenkomst tot opdracht. Daarom neem ik aan dat zijn aansprakelijkheid in de ogen van de Hoge Raad niet op artikel 7:407 lid 2 BW berust. Ook blijkt niet dat E zich op enigerlei andere wijze voor de nakoming van de opdracht van Biek heeft verbonden. Daarom ga ik ervan uit dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid van E louter op de artikelen 7A:1679-1681 BW doet berusten. De (verjarings)termijnen waarop de drie klachten van Biek betrekking hebben, vallen naar ik begrijp buiten de periode dat E vennoot was (van 2000 tot begin 2003). Niettemin was E volgens de Hoge Raad vennoot toen een gedeelte van de uit de beroepsfouten voortvloeiende schulden ontstond. Mogelijk heeft de Hoge Raad hier het oog op proceskosten die in de periode 2000-2003 zijn gemaakt en die Biek zich had kunnen besparen als men zich voldoende rekenschap had gegeven van de verjaringstermijnen die al in 1994 waren begonnen. Volgens de Hoge Raad is E aansprakelijk doordat schulden zijn ‘ontstaan’ terwijl hij vennoot was en ‘vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten’.7 Dat de Hoge Raad dan toch nog ruimte zou laten voor een disculpatieberoep van E, lijkt mij daarmee uitgesloten.

De Boek 7A-aansprakelijkheid van de vennoten krijgt hierdoor sterk het karakter van risicoaansprakelijkheid.8 Zij rust op degene die vennoot is op het moment waarop de schuld ontstaat, ook als hij part noch deel aan het ontstaan van de schadeplicht heeft gehad, niet medeopdrachtnemer is geworden en niet van de opdracht of de wanprestatie heeft geprofiteerd. De Hoge Raad vat de artikelen 7A:1679-1681 BW op als een zelfstandige bron van aansprakelijkheid. E is aansprakelijk voor een schuld die ‘schuld der maatschap’ wordt genoemd, omdat hij lid is van de maatschap op het moment waarop die schuld ontstaat. Het gaat om een aansprakelijkheid voor gelijke delen, tenzij anders overeengekomen met de wederpartij.9 Mogelijk heeft de Boek 7A-aansprakelijkheid slechts betrekking op schulden voor zover deze ontstaan in de periode waarin de betrokkene vennoot is, dus niet voor zover deze voordien of nadien zijn ontstaan. Verder kan ik mij voorstellen dat het deel waarvoor iedere vennoot uit hoofde van Boek 7A aansprakelijk is, wordt bepaald door het bedrag van de schuld dat op enig moment ontstaat te delen door het aantal vennoten op dat moment.

De verwijzing in het Biek-arrest naar het ontstaansmoment van de verbintenis herinnert aan de ontwerpen van Van der Grinten en Maeijer, waarin bij de openbare vennootschap was bepaald dat de nieuwe vennoot ‘slechts’ was verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap na zijn toetreden ontstaan.10 Op het ontstaansmoment van een verbintenis gaat het Biek-arrest niet in. In andere jurisprudentie is dat wel uitgebreid aan de orde gekomen. Voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding is, naast andere vereisten voor aansprakelijkheid, vereist dat schade is geleden.11 Het ontstaansmoment van de verbintenis tot schadevergoeding kan daardoor gelegen zijn ná het moment waarop de wanprestatie of onrechtmatige daad wordt gepleegd. Een verplichting tot levering op grond van de uitoefening van een verleende calloptie ontstaat op het moment waarop de calloptie wordt uitgeoefend,12 niet op het eerdere moment waarop de calloptie werd verleend. Of een vordering tot betaling van een aanneemsom al ontstaat bij het aangaan van de overeenkomst van aanneming van werk, of pas bij oplevering, is onduidelijk.13 Voor vele andere voorbeelden verwijs ik naar de jurisprudentie.14 Niet ondenkbaar is dat voor Boek 7A-aansprakelijkheid moet worden gedacht aan andere ontstaanscriteria dan, met het oog op andere rechtsgevolgen, voortvloeien uit het commune recht, maar daarvan blijkt niet uit het Biek-arrest. Afwijkende ontstaanscriteria zouden tot een onnodige civielrechtelijke begripsverwarring leiden, die naar ik vermoed niet door de Hoge Raad is bedoeld. De Hoge Raad had dergelijke verwarring immers gemakkelijk kunnen voorkomen door niet te spreken over het ontstaansmoment van de verbintenis, maar (zoals het hof deed) over het moment van de beroepsfout. De door de Hoge Raad gekozen aanknoping bij het ontstaansmoment van de verbintenis draagt bij aan het beeld dat het bij Boek 7A-aansprakelijkheid gaat om risicoaansprakelijkheid.

Voor de verhouding tussen artikel 7:407 lid 2 BW en de artikelen 7A:1679-1681 BW is met name de positie van D uit de casus interessant. D was vennoot toen Biek haar eerste opdracht aan de maatschap gaf, én toen de in 1994 begonnen verjaringstermijnen eindigden, én toen een deel van de schade voor Biek ontstond. Bovendien heeft het er de schijn van dat D zich kan disculperen onder artikel 7:407 lid 2 BW. Volgens de Hoge Raad is D in beginsel aansprakelijk op grond van artikel 7:407 lid 2 BW, en wel hoofdelijk. Gezien de woorden ‘in beginsel’ kan D zich beroepen op de in die wetsbepaling genoemde disculpatiemogelijkheid. Daarnaast is D volgens de Hoge Raad op grond van de artikelen 7A:1679-1681 BW aansprakelijk, en wel voor een gelijk deel, zonder dat hierbij enig voorbehoud wordt gemaakt.15 Volgens mij past de Hoge Raad hier de hoofdregel bij samenloop toe: cumulatie.16 De voor de vennoot zwaarste aansprakelijkheidsgrond prevaleert. Als D zich kan disculperen onder artikel 7:407 lid 2 BW, ontsnapt hij aan hoofdelijke aansprakelijkheid (althans: aansprakelijkheid voor het geheel). Niettemin is hij voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van Boek 7A. Deze oplossing past in het denken van Maeijer. De bescherming die het vennootschapsrecht zijns inziens aan schuldeisers wil bieden, geeft volgens hem geen ruimte voor disculpatie.17

In een recente uitspraak van rechtbank Rotterdam worden de in Biek gegeven rechtsregels in een vergelijkbare casus toegepast. De rechtbank voegt aan die rechtsregels een interessant element toe. Volgens de rechtbank vloeide in dit geval uit de uitoefening van de advocatenpraktijk en de aard van de gemaakte (beroeps)fout die tot de aansprakelijkheid had geleid voort dat in de eerste plaats verhaal moest worden gezocht op het maatschapsvermogen, vervolgens op het vermogen van de maten ten tijde van de opdracht en ten slotte op het vermogen van de vennoten ten tijde van het ontstaan van de schuld.18 Een toelichting ontbreekt. Ik zie voor een dergelijke gedwongen verhaalsvolgorde geen aanleiding.19