4.7.1 De feitelijke bestuurder te goeder trouw

De zorgplicht rust op degene die te goeder trouw, maar ten onrechte meent rechtsgeldig tot bestuurder benoemd te zijn, en zich als een formele bestuurder gedraagt. Er is geen reden om over deze feitelijke bestuurder anders te oordelen. De betrokkene wordt immers door iedereen als formele bestuurder beschouwd, en heeft zichzelf ook als zodanig beschouwd, totdat (bijvoorbeeld) het gebrek in zijn benoemingsbesluit aan het licht kwam. Zijn doen en laten zal (moeten) worden beoordeeld als ware hij een formele bestuurder.

Op de feitelijke bestuurder te goeder trouw rust dus de bestuurlijke zorgplicht voor zover die op een formele bestuurder rust. Van de feitelijke bestuurder die veronderstelt formeel te zijn benoemd mag worden verwacht dat hij zich dienovereenkomstig gedraagt. Op de feitelijke bestuurder die zich op grond van zaakwaarneming inlaat met het besturen van een rechtspersoon rust eveneens een zorgplicht (art. 6:199 lid 1 BW). Er is geen goede reden om de norm hier anders in te vullen. Indien een ExCo zodanig is georganiseerd dat formele bestuurders en andere managers het beleid gezamenlijk bepalen dan is de zorgplicht van toepassing. In al deze gevallen heeft te gelden dat bij de te maken belangenafwegingen de (betrokken) belangen van degenen die bij de rechtspersoon en zijn onderneming of organisatie zijn betrokken, niet onnodig of onevenredig mogen worden geschaad.