5.2.2 Voor zover gehanteerd, belang subjectieve criteria wederpartij beperkt

Het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling is een drie-partijenprobleem, maar vertaalt zich in de regel in een twee-partijenprocedure. Het probleem ziet op een handeling verricht door de schuldenaar met zijn wederpartij ten nadele van zijn schuldeisers. In een procedure staat de bewindvoerder tegenover de wederpartij. Hoewel het geschil zich toespitst op de wederpartij, is het belang van diens rol en diens wetenschap bij het verrichten van de gewraakte handeling in het algemeen in de onderzochte landen beperkt tot de rol van correctie, waarbij de benadelende handeling reeds op andere gronden in principe aantastbaar is. De wetenschap van de wederpartij is in de regel niet zelf de omstandigheid die de aantastbaarheid draagt.

In het Engelse recht speelt de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in het algemeen geen rol van betekenis. Artikel 238IA(transactions at an undervalue), artikel 239 IA (preferences) en artikel 423 IA (transactions defrauding creditors) gaan voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij en richten zich juist op de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar.1 Bij herhaling is erop gewezen dat een belangrijke verklaring hiervoor is dat het Engelse recht gericht is op het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij.2 In het Engelse recht is de wederpartij in de regel uiteindelijk niet slechter af indien men zijn positie na aantasting van de benadelende handeling vergelijkt met de positie waarin deze verkeerd zou hebben zonder het verrichten van de gewraakte handeling.

In het Duitse recht wordt aanzienlijk meer belang gehecht aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij dan in het Engelse recht. Echter ook in het Duitse recht speelt de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in het algemeen hooguit de rol van correctie. In artikel 131 InsO ten aanzien van incongruente voldoeningen, wordt in het geheel geen subjectief criterium ten aanzien van de wederpartij gesteld voor zover de handeling in de maand voor de aanvraag tot insolventverklaring of daarna plaatsvond. Artikel 131 InsO stelt ook dat alle incongruente voldoeningen verricht in de twee tot drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring aantastbaar zijn indien de schuldenaar toen reeds in betalingsonmacht verkeerde. Artikel 130 InsO vergt voor de aantastbaarheid van congruente voldoeningen wel een subjectief vereiste. Vereist is dat de schuldenaar in betalingsonmacht verkeerde en dat de wederpartij hiervan wist.3 Het is hier steeds de betalingsonmacht (Krise) die de aantastbaarheid draagt. De wetenschap van de wederpartij van deze betalingsonmacht is de rechtvaardiging dat de gevolgen van de aantastbaarheid hem kunnen worden tegengeworpen. In die zin heeft de wetenschap van de wederpartij meer het karakter van een niet te goeder trouw zijn, dan het te kwader trouw zijn. Artikel 133 InsO voorziet in de aantastbaarheid van handelingen waarmee de schuldenaar opzettelijk zijn schuldeisers benadeelt. Vereist is dat de wederpartij wist van deze opzet, welk subjectieve vereiste aan de zijde van de wederpartij dus een secundaire rol speelt ten opzichte van de intentie aan de zijde van de schuldenaar.

Het Nederlandse recht werkt exclusief met subjectieve criteria en lijkt van de onderzochte landen nog het meest relevantie toe te kennen aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Behoudens rechtshandelingen om niet, is telkens een bepaalde subjectieve gesteldheid van de wederpartij vereist. Hoewel artikel 42 Fw stelt dat beide partijen moeten hebben gehandeld met de wetenschap van benadeling, kan bij nadere analyse toch gesteld worden dat de subjectieve gesteldheid van de wederpartij ook hier conceptueel een meer secundair karakter heeft.4 Voor zover een verplichte handeling aantastbaar is wegens samenspanning, dient de parlementaire geschiedenis mijns inziens ook zo gelezen te worden dat de betrokkenheid van de wederpartij weliswaar een belangrijke en noodzakelijke voorwaarde vormt voor de vernietigbaarheid van verplichte voldoeningen, maar dat deze betrokkenheid niet de grondslag voor de pauliana in artikel 47 Fw vormt. Het is niet zozeer de wens en het handelen van de schuldeiser om buiten de concursus te blijven welke de vernietiging rechtvaardigen, maar het gegeven dat deze wens het handelen van de schuldenaar heeft bepaald.5