4.2.2 Toetsingsmaatstaf: ‘bright-line-rule’ of ‘totality-of-the circumstances- test’

Bij wettelijke of verdragsrechtelijke termen die veel ruimte laten voor rechterlijke interpretatie bestaan verschillende keuzemogelijkheden. De hoogste rechter kan een min of meer rigide kader formuleren waaraan moet worden getoetst of de desbetreffende regel geschonden is, zoals de Hoge Raad uiteindelijk voor de redelijke termijn heeft gedaan en in zijn implementatie van de Salduz-rechtspraak van het EHRM. Ook kan de rechter meer ruimte laten voor het betrekken van de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de toetsing aan het Tallon-criterium. Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte door het optreden van een opsporingsambtenaar is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, is sprake van een gedetailleerde op het geval toegesneden beoordeling.1

Een toetsingsmaatstaf waarin met alle bijzondere omstandigheden van het geval rekening kan worden gehouden, wordt in de VS wel een ‘totalityof- the- circumstances-test’ genoemd. Daartegenover staat een maatstaf die de vorm heeft van een ‘bright-line-rule’: een heldere regel waarbij maar een of enkele aspecten in de toetsing worden betrokken.2

Aan beide soorten maatstaven – en de daar tussen liggende varianten – zijn voor- en nadelen zijn verbonden. Het gebrek aan ruimte voor nuancering bij toepassing van een ‘bright-line-rule’ brengt mee dat op grond van die grovere maatstaf soms een vormfout moet worden aangenomen, of juist niet, terwijl bij het aanleggen van een subtieler en daarmee preciezere maatstaf een tegengesteld resultaat zou zijn bereikt.3 De mogelijkheid een precies passende uitkomst te bereiken in elk concreet geval, is het grootste voordeel van een toetsingsmaatstaf waarbij rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dit pluspunt van een ‘totality-of-the-circumstances- test’ schuilt echter tegelijk de zwakte van zo’n maatstaf. De flexibiliteit om het rechterlijk oordeel toe te snijden op de casus, maakt minder duidelijk en voorspelbaar welk handelen voldoet aan de desbetreffende regel en welk handelen daarmee in strijd komt. Omdat op het oordeel daarover een veelheid aan factoren van invloed kan zijn, is voor degenen die zich in de praktijk aan de desbetreffende regel moeten houden minder duidelijk welke grenzen die regel precies stelt aan hun optreden, dan bij een maatstaf waarbij de toetsing is beperkt tot een of enkele aspecten. Andere nadelen zijn dat de toetsing in een gerechtelijke procedure ingewikkelder en arbeidsintensiever is en dat het moeilijker is de rechtseenheid te waarborgen. Voor de verdediging is ook minder duidelijk of een verweer kans van slagen heeft. Dat heeft tot effect dat in veel gevallen waarin dat uiteindelijk niet tot succes leidt, toch verweer wordt gevoerd en de rechter daarop moet antwoorden. Het legt dus beslag op de capaciteit van de verdediging, het OM en de rechterlijke macht. Toetsing aan een maatstaf waarbij rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval is dus nadelig met het oog op de efficiëntie van de rechtspraak.4

Hoewel een ‘bright-line-rule’ als maatstaf grover is, kunnen er dus toch redenen zijn om daarvoor te kiezen:

In de rechtspraak over schending van de redelijke termijn heeft een duidelijke verschuiving plaatsgevonden van een ‘totality-of-the-circumstances-test’ naar een ‘bright-line-rule’. Gedetailleerde sturing door middel van vaste termijnen biedt de rechtspraak houvast. Dat bevordert de proceseconomie. Voor de verdediging is duidelijk wanneer het zin heeft (en wanneer niet) om een redelijke termijnverweer te voeren en de rechter beschikt bij de beoordeling van die verweren over een eenvoudig toetsingskader dat niet al te ingewikkelde feitelijke vaststellingen vergt en geen moeilijk debat. Tegelijkertijd geeft het de rechtspraktijk duidelijke richtpunten waaraan de werkprocessen minimaal7 moeten voldoen. Daarmee kan dergelijke rechtspraak ook op het management van de gerechten een sturende invloed hebben. Een nadeel van een dergelijke regeling met weinig oog voor de bijzondere omstandigheden van het geval is – zoals De Hullu in zijn hiervoor genoemde noot ook opmerkte – dat wordt geabstraheerd van het eigenlijke onderliggende recht. Nuanceringen zoals in NJ 1989/2078 – toen nog veel meer sprake was van een ‘totality-of-the-circumstances-test’ – dat ‘in gevallen waarin de ten laste gelegde feiten niet van ernstige aard zijn, (...) in het algemeen het bezwaar van het moeten leven onder de dreiging van een strafvervolging te dier zake ook minder groot (zal) zijn’, worden met de nu gegeven ‘bright-line-rules’ niet meer gemaakt. Dat kan aan de overtuigingskracht van het resultaat in concrete gevallen afbreuk doen.

Klaarblijkelijk vond de Hoge Raad dit nadeel in de door hem gemaakte afweging niet doorslaggevend. Dat geldt kennelijk ook voor het verschil in benadering tussen de Hoge Raad en het EHRM waarop Knigge al wees in zijn noot onder NJ 1998/812.9 Dat verschil komt erop neer dat het EHRM de rechtsgang ‘as a whole’ beoordeelt, terwijl de Hoge Raad bij zijn beoordeling het proces in stukken knipt. Dit verschil in benadering bestaat nog steeds. Als bezwaar tegen de benadering van de Hoge Raad noemde Knigge dat de aangebrachte cesuren min of meer toevallig zijn. Een voordeel van het stellen van duidelijke tijdslimieten voor bepaalde procesfasen, is evenwel dat daarvan een sterk regelend effect uitgaat. Een beoordeling van de zaak ‘as a whole’ is veel complexer en minder duidelijk en daarmee tijdrovend en met meer rechtsonzekerheid omgeven. Omdat de redelijke termijn in elke strafzaak een rol speelt en de efficiëntiewinst dus enorm is, begrijp ik in dit geval de door de Hoge Raad gekozen benadering wel.