Einde inhoudsopgave
Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/6.2.1
6.2.1 Rol van de wetgever
J.Ph. van Lochem, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
J.Ph. van Lochem
- JCDI
JCDI:ADS497419:1
- Vakgebied(en)
Huurrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 1981, 16983, 3.
“Tot de bestaanbaarheid der overeenkomsten worden vier voorwaarden vereischt: 1. De toestemming van degenen die zich verbinden; 2. De bekwaamheid om eene verbindtenis aan te gaan; 3. Een bepaald onderwerp; 4. Eene geoorloofde oorzaak.”
“Eene overeenkomst zonder oorzaak, of uit eene valsche of ongeoorloofde oorzaak, aangegaan, is krachteloos.”
“Eene oorzaak is ongeoorloofd, wanneer dezelve bij de wet verboden is, of wanneer dezelve strijdig is met de geode zeden, of met de openbare orde.”
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 9.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 13.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 9 en 11.
Onder meer: “[…] preadvies voor de N.J.V. 1979, Naar een wettelijke regeling van algemene voorwaarden. Op het voetspoor van dit preadvies, en in afwijking van de opvatting van medepreadviseur J. H. Dalhuisen, sprak de grote meerderheid van de vergadering van de N.J.V. zich uit tegen de opvatting dat ‘de geldende wetgeving, mede gezien de ontwikkeling in de rechtspraak, voldoende bescherming aan de adherent en de gebruiker (biedt)’.”
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 12-13.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 13.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 13-14.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 14.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 24.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 25.
Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 19.
Wet van 28 oktober 1999 tot aanpassing van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Stb. 1999, 468.
Dit mondde uit in de uitspraak HvJ EG 10 mei 2001, ECLI:EU:C:2001:257, AB 2001/314.
Het volledige artikellid definieert derhalve sindsdien het begrip ‘algemene voorwaarden’ als volgt: ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’.
Het volledige artikellid luidt derhalve sindsdien: “Op vordering van een rechtspersoon als bedoeld in lid 3 kunnen bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend worden verklaard; de artikelen 233 onder a, 236 en 237 zijn van overeenkomstige toepassing. Voor de toepassing van de vorige zin wordt een beding in algemene voorwaarden dat in strijd is met een dwingende wetsbepaling, als onredelijk bezwarend aangemerkt. Bij de beoordeling van een beding blijft de uitlegregel van artikel 238 lid 2, tweede zin, buiten toepassing.”
HvJ EU 10 mei 2001, C-144/99, ECLI:EU:C:2001:257, AB 2001/314.
Vergelijk Smits, WPNR 2001/6461, p. 853-855. Aan het bezwaar van Smits, dat artikel 7:231 BW de voorwaarde stelt dat de algemene voorwaarden schriftelijk zijn, is in 2004 tegemoet gekomen toen op grond van een wetswijziging het woord ‘schriftelijke’ uit artikel 6:231 sub a BW is komen te vervallen (Stb. 2004/210).
Nederland was daar ook niet toe veroordeeld, het in de vorige voetnoot genoemde arrest van 10 mei 2001 zag op het niet implementeren van artikel 4 lid 2 en artikel 5 Richtlijn. Voor wat betreft de reeds in Nederland bestaande wetgeving is gekeken naar artikel 3:35, 6:231 en 6:233 en artikel 6:248 BW. Volgens Nederland leidde een richtlijnconforme interpretatie van de (reeds bestaande) Nederlandse wet ertoe dat (nadere) implementatie niet nodig was. Zoals naar voren gebracht, kreeg Nederland daar geen gelijk in.
Loos, NtER 2001/9, p. 242-244.
Stb. 2000/178.
Richtlijn 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen. Deze richtlijn is opgeheven op 29 december 2009.
Kamerstukken II 2007-2009, 31358 (Stb. 2010/222).
Kamerstukken II 2002-2013, 29048 (Stb. 2013/325).
Kamerstukken II 2012-2014, 33611 (Stb. 2014/200).
Kamerstukken II 2005-2009, 30520 (Stb. 2010/789).
Uit de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 16983 blijkt dat de wetgever hier onder meer het al dan niet verzekerd zijn van een schadepost relevant acht (Kamerstukken II 1981, 16983, 3, p. 24).
Het voorontwerp van boek 6 dateert van 1961. In dat voorontwerp zat een regeling die zag op algemene voorwaarden. Tijdens de behandeling van dat wetsvoorstel werd een nieuw wetsvoorstel gepresenteerd dat meer specifiek zag op de problematiek rondom algemene voorwaarden.
De behandeling van dit nieuwe wetsvoorstel vond in 1981 plaats. Uit de toelichting van de indieners van het wetsvoorstel1 blijkt dat de wetgever ruimte wilde creëren voor de rechter om in te kunnen grijpen in algemene voorwaarden, omdat de route via artikel 1356 Oud BW2 ‘grote rechtsonzekerheid’ schiep en de route via artikel 13713 en 13734 Oud BW ‘zelden doeltreffend’ bleek5 en ook ‘naar haar aard weinig rechtszekerheid’ opleverde6. De achtergrond van de voornoemde wens was dat algemene voorwaarden vaak werden (en nog altijd worden) opgelegd.7
De wetgever heeft in de toelichting bij zijn wetsvoorstel laten blijken niet alle ruimte bij de rechter neer te willen leggen:
“5. Het standpunt dat de bescherming tegen onredelijke algemene voorwaarden geheel aan de rechtspraak kan worden overgelaten is recentelijk behalve door Dalhuisen (overigens met een restrictie voor een ‘grijze’ lijst, zie p. 78 jo p. 52 van diens preadvies) ook verdedigd door N.J. van de Sande Bakhuyzen […] en H. G. van der Werf […]. Wij onderschrijven gaarne dat de rechtspraak een belangrijk aandeel kan hebben in de bestrijding van onereuze algemene voorwaarden, maar uit het bovenstaande8 is reeds gebleken dat er niet mee kan worden volstaan deze bestrijding aan de rechtspraak over te laten.”9
De wetgever heeft bij het opstellen van de huidige regelgeving inzake onredelijk bezwarende bedingen oog gehad voor de ruimte van de rechter versus de rechtszekerheid:
“Onder deze omstandigheden verdient het de voorkeur een wettelijke regeling te creëren die enerzijds rechtstreeks op rechterlijke inhoudscontrole van onredelijke bedingen is gericht en die anderzijds zoveel mogelijk rechtszekerheid op dit terrein kan verschaffen.”10
“Onder 3 is reeds ingegaan op de ratio van het onderhavige wetsontwerp. Tegen die achtergrond heeft het ontwerp de volgende oogmerken. In de eerste plaats strekt het ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden te versterken, zulks ter bescherming van personen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt, daar dezen op de inhoud daarvan in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet eens kennen of begrijpen dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de voorwaarden zal komen. Tegelijkertijd beoogt het ontwerp zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van hun inhoud.”11
“De algemene norm van artikel 2 lid 2 onder a wordt uitgewerkt in twee lijsten met clausules. De eerste (artikel 3) somt bedingen op die steeds onredelijk bezwarend zijn, de tweede (artikel 4) geeft een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden daarvan. […] deze, de rechtszekerheid dienende lijsten als uitzondering op het hierboven vermelde stelsel beperkt zijn tot overeenkomsten met consumenten.”12
“Echter kan ook niet elke afwijking toegelaten worden geoordeeld, gelet op enerzijds het gemak waarmee deze voorwaarden met het oog op de behoefte van de gebruikers daarvan aan de wederpartij kunnen worden opgedrongen, en anderzijds op de functie van het regelend recht waarin vaak naar het woord van P. Scholten (Algemeen Deel, p. 22) ‘het streven naar gerechtigheid domineert boven dat naar rechtszekerheid’. Deze afweging heeft geleid tot de maatstaf dat de bestreden bedingen niet onredelijk bezwarend mogen zijn voor die wederpartij, waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval.”13
“De open norm van lid 2 onder a moet enerzijds in verband worden gezien met de norm van artikel 6, lid 1, jo artikel 7, lid 3, onder a, inzake het rechterlijk verbod. […] Anderzijds bestaat een nauw verband met de artikelen 3 en 4, waarin een aantal bedingen wordt opgesomd dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt dan wel vermoed wordt dat te zijn. Zoals […] nader zal worden uiteengezet, vormen zij uitwerkingen van artikel 2, lid 2, onder a, die zowel de rechtszekerheid beogen te dienen, als een voorbeeldfunctie vervullen voor de toepassing van artikel 2, lid 2, onder a, in verhoudingen waarop de artikelen 3 en 4 niet van toepassing zijn, hetgeen, kort gezegd, het geval is wanneer algemene voorwaarden jegens anderen dan consumenten worden gebruikt.”14
Met de in paragraaf 3.4.1 opgesomde toetsingsmaatstaven, die zijn opgenomen in artikel 6:233 sub a BW, heeft de wetgever de rechter ruimte willen bieden:
“Dit komt bijv. tot uitdrukking bij artikel 2 lid 2 onder a, waar in verband met de open norm door de rechter belang kan worden toegekend aan het feit dat een beding in algemene voorwaarden ‘tweezijdig’ tot stand is gekomen […]”15
De wetgever heeft echter ook een beperking van het werkingsgebied opgenomen, en die is terug te vinden in artikel 6:235 BW. Kort gezegd kunnen grote ondernemingen geen beroep doen op vernietiging van algemene voorwaarden (zij zijn aangewezen op artikel 6:248 lid 2 BW). Ook partijen die herhaaldelijk zelf een bepaalde set algemene voorwaarden gebruiken, kunnen zich niet beroepen op vernietiging van een bepaling daarin (lid 3 van voornoemd wetsartikel).
De wet is in 1999 aangepast16 (kort nadat de Commissie van de Europese Gemeenschappen een verzoek had ingediend om vast te laten stellen dat Nederland zijn verplichtingen niet nakwam door de Richtlijn Oneerlijke bedingen onvolledig in de nationale wetten op te nemen17; zie ook paragraaf 6.1) naar aanleiding van deze richtlijn. De wijziging hield in dat aan het einde van de tekst in artikel 6:231 sub a BW de tekst werd toegevoegd ‘voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’18. Daarnaast werd aan artikel 6:238 BW een tweede artikellid toegevoegd dat luidt:
“Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.”
In het verlengde van deze nieuwe uitlegregel, vond tot slot een wijziging plaats in artikel 6:240 lid 1 BW, door toevoeging van de zin:
“Bij de beoordeling van een beding blijft de uitlegregel van artikel 238 lid 2, tweede zin, buiten toepassing.”19
Volledige implementatie van de Richtlijn Oneerlijke bedingen vond niet plaats, omdat Nederland meende dat de Nederlandse wetgeving (na de voornoemde wijziging) al in lijn met de richtlijn was. De enkele aanpassing bleek echter niet voldoende te zijn geweest: op 10 mei 2001 heeft het HvJ EU Nederland op verzoek van de Europese Commissie veroordeeld wegens een onvolledige omzetting van de voornoemde Richtlijn20. De wet was vlak daarvoor (per november 1999) al aangepast.
In de literatuur is opgemerkt dat deze wetswijziging nog altijd niet voldoende is.21 Uit de Richtlijn Oneerlijke bedingen is namelijk op te maken dat onder het in artikel 6:231 BW gedefinieerde begrip ‘algemene voorwaarden’ ook zou moeten vallen de voor eenmalig gebruik te hanteren niet-kernbedingen. Dit is niet in de Nederlandse wet terug te vinden.22 Loos wijst bij zijn bespreking van voornoemde arrest uit 200123 terecht op het feit dat artikel 6:248 BW uitkomst zal moeten bieden voor het aanvechten van oneerlijke bedingen in eenmalig gehanteerde algemene voorwaarden.
De wet is in 2000 opnieuw aangepast24, ditmaal naar aanleiding van de Richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het kader van de bescherming van de consumentenbelangen25 die een uiterste omzetting van de richtlijn in nationale wetgeving voorschreef voor 1 januari 2001.
Recente wijzigingen zijn onder meer de regeling over het digitaal ter hand stellen van de algemene voorwaarden in artikel 6:234 BW26 evenals het toevoegen van ‘warmte en koude’ in sub j van artikel 6:236 BW naar aanleiding van de Warmtewet27, de wijziging die ertoe leidt dat gedwongen arbitrage onredelijk bezwarend is28, en de toevoegingen in artikel 6:236 en 6:237 BW inzake de stilzwijgende verlenging en de opzegtermijn van lidmaatschappen en abonnementen29.
Zoals eerder aangeduid, noemt artikel 6:233 sub a BW vier verschillende aspecten die een rechter na kan lopen bij de beoordeling of sprake is van een onredelijk bezwarend beding (indien artikel 6:236 en 6:237 BW geen uitkomst bieden). Naast de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen is sprake van de open toetsing ‘de overige omstandigheden van het geval’30. Door de rechter de mogelijkheid te geven rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, heeft de wetgever in feite de grootst mogelijke ruimte gecreëerd bij de beoordeling van algemene voorwaarden op het onredelijk bezwarend zijn daarvan (enkel bij de toegangspoort beperkt door artikel 6:235 BW).