5.3.4.9 Verplichte financiering van de kosten van verweer van OK-functionarissen door een ander dan de rechtspersoon

Het brengen van de kosten van verweer ten laste van de rechtspersoon wordt door de minister beschouwd als noodzakelijk en gerechtvaardigd vanuit een oogpunt van een eerlijke en efficiënte rechtsbedeling.1 In de literatuur is evenwel voorgesteld de kosten van verweer van OK-functionarissen te verleggen naar anderen dan de rechtspersoon – anders dan naar de Staat, waarover par. 5.3.4.6.

Volgens Borrius komt het voor dat een enquêteverzoeker of belanghebbende zich bereid toont om in een dergelijke kostenvergoeding te voorzien.2 Ik ken gevallen van vrijwillige financiering van de beloning van OK-functionarissen door een ander dan de rechtspersoon,3 maar ben niet bekend met gevallen waarin die vrijwillige financiering (uitdrukkelijk) mede zag op de kosten van verweer van OK-functionarissen. Art. 2:357 lid 6 BW staat er mijns inziens niet aan in de weg dat OK-functionarissen pogen hun kosten van verweer te verhalen op een ander dan de rechtspersoon.

In het verlengde van Van Lier-Van der Lans acht Borrius denkbaar ‘dat de Ondernemingskamer bepaalt dat een derde een voorziening in geval van aansprakelijkheid dient te financieren, al dan niet onder verbeurte van een dwangsom.’4 Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer zijn gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer een ander dan de rechtspersoon verplichtte tot financiering van de beloning van OK-functionarissen, waarover par. 6.8.3. Daarbij overwoog de Ondernemingskamer niets ten aanzien van de kosten van verweer van de OK-functionarissen. Ook overigens zijn mij geen gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer de kosten van verweer van OK-functionarissen uitdrukkelijk verlegde naar een ander dan de rechtspersoon. Ondenkbaar is echter niet dat de Ondernemingskamer daar in de toekomst toe zou overgaan, nu zij de voorschriften van art. 2:350 lid 3 BW en art. 2:357 lid 4 BW ook niet strikt leest en de kosten van verweer als bedoeld in art. 2:357 lid 6 BW naar mijn mening onderdeel vormen van de beloning van OK-functionarissen als bedoeld in art. 2:357 lid 4 BW.

In Monitus lijkt de Ondernemingskamer nog niet zo ver te gaan. Bij de beoordeling van een verzoek op de voet van art. 2:357 lid 6 BW overwoog de Ondernemingskamer ‘(thans)’ niet te kunnen bepalen dat indirect aandeelhouder De Vries de kosten van verweer van een OK-bestuurder moet dragen.5 De Ondernemingskamer verplichtte een ander dan de rechtspersoon dus niet tot financiering van de kosten van verweer. Het gebruik van het woord ‘thans’ in Monitus mag mijns inziens niet zo worden begrepen dat daarmee verhaal van de kosten van verweer van OK-functionarissen op de voet van art. 2:354 BW mogelijk is.6 Zie daarover par. 7.5.1. De rechtspersoon kan betaalde kosten van verweer ook niet verhalen op aansprakelijke OK-functionarissen.7

Josephus Jitta heeft in dit verband een verruiming van art. 2:357 lid 6 BW voorgesteld, inhoudende de mogelijkheid voor de Ondernemingskamer ook anderen dan de rechtspersoon te bevelen de kosten van verweer die OK-functionarissen moeten maken te voldoen en daarvoor zekerheid te stellen, indien die anderen een vordering of aanspraak pretenderen jegens de OK-functionaris. Zijn voorstel beperkt zich tot de kosten voor civielrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures.8

Mijns inziens biedt art. 2:357 lid 6 BW de Ondernemingskamer weinig ruimte om een ander dan de geënquêteerde rechtspersoon te verplichten tot financiering van de kosten van verweer van OK-functionarissen. Art. 2:357 lid 6 BW is daarin niet anders dan art. 2:357 lid 4 BW, waarover par. 6.4.3. Naar mijn mening kan de Ondernemingskamer slechts anderen dan de rechtspersoon indirect verplichten de kosten van verweer van OK-functionarissen te financieren, waar de Ondernemingskamer een procespartij een verbod oplegt op straffe van een dwangsom, met als doel verdere tegenwerking van de onderzoeker of OK-functionarissen door deze procespartij tegen te gaan. Verbeurt deze procespartij een dwangsom ten gunste van de rechtspersoon, dan kunnen daarmee de kosten van verweer van OK-functionarissen indirect worden gefinancierd (par. 5.2.7.9 en par. 6.4.3).

De toelating van ruimere verplichte financiering van de kosten van verweer van OK-functionarissen door een ander dan de rechtspersoon kan een oplossing bieden voor financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon ten aanzien van de kosten van verweer van OK-functionarissen. Mijns inziens zouden bij de enquêteprocedure betrokken partijen die een OK-functionaris aansprakelijk willen stellen echter te ver worden afgehouden van hun recht een OK-functionaris aansprakelijk te stellen, als zij eerst zijn kosten van verweer dienen te financieren, en is een dergelijke maatregel niet proportioneel. Het past in het algemeen ook niet goed in het stelsel van ons burgerlijk procesrecht procespartijen te verplichten de proceskosten van de wederpartij reeds op voorhand te financieren. Beter voorstelbaar is dan wellicht de creatie van een ruime mogelijkheid – ruimer dan een forfaitaire vergoeding – voor verhaal van gemaakte kosten van verweer van OK-functionarissen op diegene die dreigt met aansprakelijkstelling of de OK-functionaris aansprakelijk stelt, naar achteraf blijkt onterecht. Die oplossing heeft uiteraard als nadeel dat de OK-functionaris zijn kosten van verweer zal moeten voorschieten, en een incassorisico loopt. Ook daarmee blijft een risico van onverhaalbare kosten van verweer voor OK-functionarissen bestaan.