1.3.2 Rechtsvergelijking

Engeland en Duitsland kennen al langer, reeds voorafgaand aan de Richtlijn, een preventieve herstructureringsprocedure waarin ook aandeelhouders kunnen worden betrokken. Een analyse van het Engelse en Duitse recht maakt daarom onderdeel uit van dit onderzoek. De rechtsvergelijking dient ter lering en inspiratie voor het Nederlandse recht. Doel hiervan is niet alleen een beter begrip en verklaring van het Nederlandse recht, maar tevens het laten zien en beoordelen van alternatieven. De vergelijking ziet zowel op het vennootschapsrecht als de preventieve herstructureringsprocedures.

Het Engelse recht is vooral interessant omdat veel elementen van de Engelse scheme of arrangement (scheme) zijn terug te vinden in de WHOA en de Richtlijn.1 Een uiteenzetting van het Engelse recht leidt derhalve tot een beter begrip van de WHOA, zowel wat betreft haar achtergronden als de interpretatie. Bovendien is met de scheme al decennia ervaring opgedaan. De scheme wordt zelfs door niet-Engelse vennootschappen gebruikt om zich preventief te herstructureren. Daarnaast wordt de company voluntary arrangement (cva) onderzocht. Dit is de andere preventieve herstructureringsprocedure in Engeland.2 Ten slotte laat een vergelijking met het Engelse recht een contrast zien: over de plaats van aandeelhouders in de vennootschap wordt in Engeland anders gedacht dan in Nederland. Opgemerkt zij dat zowel solvente als insolvente vennootschappen gebruik kunnen maken van de Engelse procedures. Dit onderzoek richt zich echter alleen op vennootschappen in financiële moeilijkheden die hun opeisbare schulden nog kunnen voldoen.

Een rechtsvergelijking met het Duitse recht is om andere redenen nuttig. De Duitse akkoordprocedure is in 2012 grondig herzien. Sinds de herziening is het mogelijk aandeelhouders te binden aan een akkoord. De Duitse wetgever heeft destijds geen zelfstandige preventieve herstructureringsprocedure ingevoerd, maar heeft een vroegtijdige herstructureringsmogelijkheid ontwikkeld binnen de bestaande insolventieprocedure. Met een zogenoemd Schutzschirm kan een vennootschap in stilte een akkoord voorbereiden. Een verzoek tot de opening van een insolventieprocedure is hiervoor wel vereist, maar de behandeling daarvan kan worden uitgesteld. Duitsland kent één uniforme insolventieprocedure waarvan de opening kan worden verzocht door zowel insolvente vennootschappen als vennootschappen met een dreigende betalingsonmacht (drohende Zahlungsunfähigkeit).3 Voorts spreekt voor een rechtsvergelijking met Duitsland dat in de Duitse literatuur en wetgeving veel aandacht wordt besteed aan de positie van aandeelhouders gedurende de akkoordprocedure.