5.2.6 De (mogelijke) gevolgen van (dreiging met) aansprakelijkstelling van OK-functionarissen

In DEM overwoog de Ondernemingskamer dat naar haar waarneming OK-functionarissen in toenemende mate lijken te worden geconfronteerd met aansprakelijkstellingen. OK-functionarissen werken in een omgeving waarin orde op zaken moet worden gesteld en waarin zij tegenwerking kunnen ondervinden, terwijl zij tevens met het oog op de continuïteit van de onderneming beslissingen moeten nemen, waaraan risico’s zijn verbonden. Voor de juiste toepassing van het enquêterecht en de effectiviteit van de te treffen voorzieningen is het van belang dat er voldoende geschikte personen bereid zijn de functie van OK-functionaris te vervullen.1 (Dreiging met) aansprakelijkstelling van OK-functionarissen kan het vinden van OK-functionarissen in de toekomst lastig(er) maken, en de effectiviteit van het enquêterecht onder druk zetten.2

Hiernaast kan de (dreiging met) aansprakelijkstelling van OK-functionarissen in individuele enquêteprocedures gevolgen hebben. OK-functionarissen kunnen verzoeken te worden ontheven uit hun functie, vanwege de daaraan verbonden risico’s. Uit de jurisprudentie zijn hier enkele voorbeelden van bekend.3 Dit brengt kosten en tijdverlies met zich, voor de rechtspersoon of een ander die de beloning van de OK-functionaris financiert of voor de OK-functionaris. Diens ontheffing voorkomt overigens niet dat de OK-functionaris later in een aansprakelijkheidsprocedure wordt betrokken: ook na diens zittingsduur kan een OK-functionaris aansprakelijk worden gesteld.

Verder is er het gevaar dat OK-functionarissen bij (dreiging met) aansprakelijkstelling handelen conform de wensen van diegene die dreigt met aansprakelijkstelling of de OK-functionaris aansprakelijk stelt (‘agressor’).4 Het handelen van de OK-functionaris dient daarmee niet noodzakelijk het belang van de rechtspersoon. Wordt duidelijk dat de OK-functionaris op een bepaalde wijze heeft gehandeld, onder druk en enkel om tegemoet te komen aan de wensen van de agressor, dan kan dit het risico op de vaststelling van aansprakelijkheid van de OK-functionaris mijns inziens vergroten.

Een laatste gevaar, waar Eikelboom op heeft gewezen, is het gevaar dat beslissingen van OK-functionarissen onder dreiging met aansprakelijkstelling worden uitgesteld, om guidance van de Ondernemingskamer te verkrijgen (par. 5.2.7.16), terwijl (langer) uitstel eigenlijk niet meer wordt geduld. Ook kan een OK-functionaris sterker gaan leunen op adviezen van een door hem ingeschakelde advocaat, die niet het belang van de onderneming behartigt, maar risico’s voor zijn cliënt vermijdt. Dit kan een dempende invloed hebben op de bereidheid van een OK-functionaris besluiten te nemen.5 Te Winkel en Van de Graaff schrijven dat de aansprakelijkstelling van OK-functionarissen door een aandeelhouder bovendien een effectief middel kan zijn om een dividenduitkering te voorkomen, om daarmee een andere aandeelhouder (die bijvoorbeeld behoefte heeft aan liquiditeit om zijn proceskosten te kunnen dekken) te dwarsbomen.6