3.2.2 De positionering van het agenderingsrecht binnen het rechtsbestel

In par. 3.2.1 gaf ik een definitie van het agenderingsrecht. De definitie beantwoordt de vraag wat degene die het agenderingsrecht heeft ermee kan, namelijk onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering (doen) plaatsen. De positionering van het agenderingsrecht ziet op de vraag hoe het agenderingsrecht is ingebed in het rechtsbestel, meer specifiek in Boek 2 BW. Het zegt ook iets over hoe degene die het agenderingsrecht heeft dat recht dient aan te wenden. De positionering van het agenderingsrecht is afhankelijk van aan wie het recht toekomt. Als agenderingsgerechtigden zijn grofweg te onderscheiden: het bestuur, de rvc, kapitaalverschaffers en overigen. Onder overigen versta ik hier (i) degenen die op grond van de statuten het agenderingsrecht hebben en (ii) OK-functionarissen, executeurs, vereffenaars, testamentair bewindvoerders en curatoren. In par. 3.3.1 tot en met par. 3.3.4 passeren alle (potentieel) agenderingsgerechtigden uitgebreid de revue.

Voor het bestuur valt het uitoefenen van de agenderingsbevoegdheid onder de bestuurstaak. Een deel van de agenderingsbevoegdheid van het bestuur behelst een agenderingsplicht.1 De wet bepaalt bijvoorbeeld dat het bestuur ieder jaar een jaarrekening opstelt, welke wordt vastgesteld door de algemene vergadering.2 Daaruit volgt dat het bestuur, behoudens de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering en de in art. 2:210 lid 5 BW verwoorde mogelijkheid, jaarlijks de vaststelling van de jaarrekening als stempunt moet agenderen. Een ander voorbeeld van een agenderingsplicht van het bestuur wordt gevonden in art. 2:154 lid 3 en lid 4/264 lid 3 en lid 4 BW. Onder de daar genoemde omstandigheden moet het bestuur een voorstel tot statutenwijziging aan de algemene vergadering voorleggen. De rvc maakt in beginsel niet zelfstandig gebruik van zijn agenderingsbevoegdheid, omdat het zelfstandig uitoefenen van die bevoegdheid niet goed past bij zijn toezichthoudende taak.3 Slechts onder bepaalde, bijzondere omstandigheden wordt de rvc geacht om, vanuit zijn toezichthoudende taak, toch zelfstandig de agenderingsbevoegdheid uit te oefenen. Zowel het bestuur als de rvc dient zich bij zijn taakvervulling, en dus ook bij het aanwenden van de agenderingsbevoegdheid, te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.4

Ten aanzien van het in art. 2:114a/224a BW geformuleerde agenderingsrecht geldt iets anders. Dit recht is een van de aan aandelen verbonden zeggenschapsrechten, welke ook wel worden aangeduid als vennootschapsrechtelijke bevoegdheden.5 Vooralsnog geldt als uitgangspunt dat aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers zich bij de uitoefening van hun rechten, waaronder het agenderingsrecht, naar het eigen belang mogen richten.6 Deze ‘Wennex-leer’ geldt ook als een kapitaalverschaffer het agenderingsrecht ontleent aan de statuten in plaats van aan art. 2:114a/224a BW. De Wennex-leer is de afgelopen jaren steeds meer onder druk komen te staan.7 Gezien de ingezette koers richting (meer) maatschappelijk verantwoord ondernemen is mijn verwachting dat deze trend doorzet.8 De ander die het agenderingsrecht aan de statuten ontleent, maar geen kapitaalverschaffer is, hoeft zich eveneens niet naar het vennootschappelijk belang te richten. Als de ander een individuele bestuurder of commissaris is, geldt het vennootschappelijk belang wel als richtsnoer.

Dan de positionering van het agenderingsrecht van de OK-functionaris. Onderscheiden moeten worden de door de OK benoemde tijdelijke bestuurder en commissaris enerzijds, en de tijdelijk beheerder van aandelen anderzijds (zie par. 3.3.4.11). Net als ‘gewone’ bestuurders en commissarissen moeten door de OK benoemde bestuurders en commissarissen zich richten naar het belang van de vennootschap.9 Wat betreft het richtsnoer voor het handelen van de tijdelijk beheerder van aandelen overwoog de OK, kort gezegd, dat alle betrokken belangen een rol spelen, maar dat daarbinnen het belang van de vennootschap en dat van de oorspronkelijke aandeelhouder het zwaarst wegen.10 Hoe dan precies het vennootschappelijk belang en het belang van de oorspronkelijke aandeelhouder zich tot elkaar verhouden is niet geheel duidelijk. Vrij algemeen wordt aangenomen dat een beheerder zich in de eerste plaats moet richten naar het belang van de vennootschap en pas in de tweede plaats naar het belang van de oorspronkelijke aandeelhouder.11 Josephus Jitta plaatst hier kanttekeningen bij. Hij zet het belang van de oorspronkelijke aandeelhouder meer op de voorgrond, waarbij het vennootschappelijk belang als soort correctiemechanisme functioneert.12 In zijn proefschrift houdt Eikelboom het erop dat over het richtsnoer van de tijdelijke beheerder al met al geen harde conclusies getrokken kunnen worden. De omstandigheden van het geval zijn bepalend, zo schrijft hij.13 Uit het voorgaande volgt in elk geval dat als de tijdelijk beheerder van aandelen gebruik zou willen maken van het agenderingsrecht, hij daarin minder vrij is dan de oorspronkelijke aandeelhouder. De tijdelijk beheerder dient, welke visie men ook aanhangt, telkens meer rekening te houden met het vennootschappelijk belang dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Zou dat niet zo zijn dan zou de overdracht van aandelen ten titel van beheer geen effect hebben.

Voor executeurs, vereffenaars, testamentair bewindvoerders en curatoren is het agenderingsrecht een zeggenschapsrecht. Bij de uitoefening van het agenderingsrecht richten zij zich naar de aan hen toebedeelde taak.

Door in te gaan op hoe het agenderingsrecht in het rechtsbestel is ingebed, heb ik verduidelijkt dat de bevoegdheid onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen, voor verschillende bij de vennootschap betrokkenen iets anders betekent. Voor het bestuur is het een bestuursbevoegdheid, die soms een plicht impliceert. De rvc kan in bijzondere gevallen het agenderingsrecht aanwenden om uitdrukking te geven aan zijn toezichthoudende taak en voor de kapitaalverschaffers is het een zeggenschapsrecht. Het laatste geldt ook voor hen die het agenderingsrecht aan de statuten ontlenen. Voor de tijdelijk beheerder van aandelen is het agenderingsrecht, indien hij dat heeft (zie par. 3.3.4.11) eveneens een zeggenschapsrecht, zij het dat voor hem bij de uitoefening ervan een ander richtsnoer geldt dan het richtsnoer van de (oorspronkelijke) aandeelhouder of andere kapitaalverschaffer. Voor het bestuur, de rvc, de OK-bestuurder en de OK-commissaris met agenderingsrecht geldt het vennootschappelijk belang als richtsnoer. Voor de kapitaalverschaffers en statutair gerechtigden in beginsel het eigen belang. Executeurs, vereffenaars, testamentair bewindvoerders en curatoren richten zich bij de uitoefening van het agenderingsrecht naar de aan hen toebedeelde taak.