5.7 Ambtshalve toetsing en de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en van feiten

Hoe moet art. 8:69 lid 2 Awb worden begrepen? In de literatuur en de rechtspraak wordt regelmatig betoogd dat het aanvullen van rechtsgronden niet meer bevat dan het juridisch vertalen van de feitelijke beroepsgronden. Overeenkomstig dient het eerste lid beperkt te worden opgevat, namelijk in beginsel tot het beroepschrift. Achterliggende gedachte hierbij is dat de wetgever met de Awb heeft beoogd de objectieve rechtmatigheidstoets door de bestuursrechter te vervangen voor subjectieve rechtsbescherming.1 Schreuder-Vlasblom benadrukt dat het bestuur veel beter dan de rechter is toegerust tot de handhaving van de wet in algemene zin, want bestuursorganen nemen vele besluiten met betrekking tot de hen opgelegde wettelijke taak, terwijl de rechter maar moet afwachten welke zaken hij krijgt voorgelegd. Daarbij zal de rechter ook geneigd zijn de individuele zaak eerder als bijzonder te zien dan het bestuur, omdat hij slechts een willekeurig aantal gevallen onder ogen krijgt en hij geroepen is in het individuele geval recht te doen. Het waarborgen van rechtsgelijkheid zal in die optiek veel beter zijn gewaarborgd bij het bestuursorgaan, terwijl de meerwaarde van de rechter dan vooral ligt in zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid.2 Deze kritiek op de objectieve leer strekt ertoe dat de rechter zich vooral moet beperken tot het geschil zoals hem dat wordt gepresenteerd. Ik meen dat deze visie geen recht doet aan de rechterlijke activiteit. De verderop te bespreken rechtspraak van de appelcolleges — met uitzondering van die van de Afdeling — waarin ambtshalve wordt beoordeeld of het bestuur overeenkomstig zijn beleid heeft gehandeld, laat zien dat de rechter in de gevallen die aan hem worden voorgelegd desnoods ongevraagd het bestuur een spiegel voorhoudt, namelijk dat het rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel vergen dat het bestuursorgaan zich ook in het voorliggende geval aan het door hem zelf ontwikkelde beleid dient te houden. Hieronder zal ik betogen dat tekst en strekking van art. 8:69 lid 2 Awb mijns inziens ertoe strekken dat de rechter bij het aanvullen van de rechtsgronden zich niet hoeft te beperken tot de beroepsgronden, maar dat hij zelfstandig het recht kan toepassen op de aangevallen besluitonderdelen, hetgeen ook met zich brengt dat het aanvullen van rechtsgronden twee kanten uitwerkt, en dus niet slechts ten gunste van de aanlegger plaats heeft.3 Wel is daarbij uitgangspunt dat de aanlegger niet slechter af dient te zijn door het instellen van een rechtsmiddel.4

Het besluit als buitengrens brengt, zo wordt in de jurisprudentie aangenomen, met zich dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen treedt indien zij zelfstandig een geheel nieuwe juridische grondslag aan dat besluit geeft.5 Indien de rechter al meent dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand zouden kunnen blijven door daar een andere wettelijke grondslag onder te schuiven, danwel indien het bestuur na voorzet van de rechter zelf tot dit inzicht komt, zal de rechtbank het bestreden besluit, dat onrechtmatig is wegens een onjuiste wettelijke grondslag, moeten vernietigen. Zij kan dan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven (art. 8:72 lid 3 Awb).6 Dit in stand laten van de rechtsgevolgen wordt in de jurisprudentie uitdrukkelijk onderscheiden van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden als bedoeld in art. 8:69 lid 2 Awb.7 Het aanvullen van rechtsgronden zou, de MvA indachtig, slechts zien op de rechtsgronden van het beroep.

De vraag is of dit harde onderscheid wel ten volle opgaat.8 Zo zijn er in de jurisprudentie voorbeelden te vinden waarin de bestuursrechter tot het oordeel komt dat de wettelijke grondslag of motivering van het bestreden besluit niet toereikend is en hij vervolgens oordeelt dat het bestreden besluit stand kan houden op grond van de juiste wettelijke grondslag of op grond van een nadere motivering.9 In die gevallen vult hij de rechtsgronden van het bestreden besluit aan. Waar de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laat, zal hij evenzeer tot een zelfstandige toetsing aan het recht komen om op basis daarvan tot de conclusie te komen dat het besluit op grond van de voorliggende feiten op een andere wettelijke grondslag in stand kan blijven. Het aanvullen van rechtsgronden vindt hier zijn grond in art. 8:72 lid 3 Awb.10 Hetzelfde doet zich voor bij de bestuurlijke lus. Indien de rechter het bestuur uitlokt tot het nemen van een nieuw besluit (zie art. 8:80a en 8:51a Awb, alsmede art. 6:18 Awb) is eveneens sprake van het aanvullen van gronden. Ten slotte wijs ik er in dit verband nog op dat het aanvullen van de rechtsgronden van het beroep met zich brengt dat, indien de rechter de aldus door hem verwoorde beroepsgrond vervolgens zelfstandig verwerpt, hij het bestuursorgaan een aanvullende motivering aan de hand doet.11 Het gaat hier derhalve om communicerende vaten. Het lijkt er alleszins op dat het kabinet zich in de MvA heeft versproken.12 Het verbod van reformatio in peius waarmee het kabinet hier worstelde, ziet namelijk niet op het aanvullen of wijzigen van de motivering van het besluit, maar op het nemen van een meer belastend besluit. Er zijn uiteraard ook grenzen aan deze vorm van aanvulling van rechtsgronden. Met betrekking tot de vraag of de rechter in een voorvraag kan treden die niet in geschil is, is de rechtspraak vrij casuïstisch.13 Het ligt in elk geval niet in de rede dat de rechter onder aanvulling van rechtsgronden geheel zelfstandig interne compensatie toepast teneinde de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.14 In dit verband kan voorts worden gewezen op het probleem dat de rechter, indien hij in een juiste grondslag van het bestreden besluit voorziet, mogelijk zelf een sanctie oplegt, dit terwijl het bestreden besluit daar vanwege de onjuiste grondslag niet op ziet.15 Hier kan ten slotte nog worden opgemerkt dat waar het bestuur beoordelingsruimte heeft of waar sprake is van beleidsvrijheid de rechter terughoudend dient om te gaan met de bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.16 Dit heeft niets te maken met de aanvulling van rechtsgronden — of beter: de ambtshalve toepassing van het recht op de feitelijke grondslag van het geschil17 — maar vloeit voort uit de scheiding der machten; de rechter dient niet plaats te nemen op de stoel van het bestuur.

Ook met betrekking tot de vraag naar de bevoegdheidsgrondslag voor het door de rechter ambtshalve toetsen18 aan kwesties19 van openbare orde speelt de vraag naar de reikwijdte van art. 8:69 lid 2 Awb een belangrijke rol. Brugman20 ziet de volgende kenmerken van ambtshalve toetsing: (1) zij geschiedt buiten het door partijen afgebakende geschil om, dat wil zeggen dat de rechter ultra petita kan gaan met als mogelijke consequentie reformatio in peius; (2) de te toetsen voorschriften zijn van openbare orde, waarbij de vraag opdoemt wat openbare orde inhoudt; en (3) de ambtshalve toetsing is een verplichting, zij het dat de rechter partijen niet mag overvallen met het resultaat van die ambtshalve toetsing, hetgeen wil zeggen dat hoor- en wederhoor nodig blijft. Duidelijk zal zijn dat in het met art. 8:69 Awb voorgestane stelsel enkel plaats zal zijn voor een ambtshalve toetsing aan die voorschriften die een zelfstandige betekenis hebben voor het bestuursproces als zodanig, dus los van de betekenis die voorschriften voor partijen in een concreet geschil over hun onderlinge rechtsverhouding kunnen hebben.21 Waar Brugman, net als anderen,22 de ambtshalve toetsing plaatst buiten de omvang van het geding doemt direct de vraag op of de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter wel zijn grondslag vindt in art. 8:69 Awb. Volgens Brugman moet die grondslag inderdaad niet worden gevonden in die bepaling, maar in de voorschriften zelf die van openbare orde zijn.23 In die gedachte toetst de rechter dan ambtshalve aan de vraag of tijdig beroep is ingesteld omdat deze toetsingsplicht uit art. 6:7 Awb zelf volgt. Dit lijkt me niet juist.24 De vraag of tijdig bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld is er weliswaar één van openbare orde, maar een beetje rechtspositivist25 zal het minstgenomen onbevredigend moeten vinden dat de ambtshalve toetsing door de rechter aan die bepaling zonder tussenkomst van het rechterlijk toetsingsmodel plaats zou moeten hebben.26 Nu art. 8:1 Awb — dat wil zeggen: het besluit- en belanghebbendebegrip — de toegang tot de bestuursrechter behelst en art. 8:69 Awb in het systeem van de Awb de reikwijdtebepaling vormt op grond waarvan de bestuursrechter zijn toetsingsactiviteit verricht, waarbij het in art. 8:1 bedoelde besluit — alsook een eventueel besluit als bedoeld in art. 6:18 Awb — onmiskenbaar één van de stukken vormt als bedoeld in art. 8:69 lid 1 Awb, kan het niet zo zijn dat een deel van de inhoudelijke toetsing door de rechter niet tot art. 8:69 kan worden herleid. Dat de wetgever op dit punt allerminst duidelijk is geweest, laat onverlet dat niet voor niets in de hiervoor aangehaalde MvA bij deze bepaling de ambtshalve toepassing van de regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid door de rechter aan de orde is geweest. De vervolgvraag is: aan welk artikellid van art. 8:69 moet nu de ambtshalve toetsing aan openbare ordekwesties worden opgehangen?

Kooper27 Heeft de artikelleden van art. 8:69 Awb aan een nauwgezette analyse onderworpen, waarbij hij als uitgangspunt heeft genomen dat de wetgever met art. 8:69 lid 2 een codificatie van art. 25 Rv (art. 48 Rv oud) voor ogen heeft gehad.28 Het beroep moet volgens hem dan ook worden gezien als een vordering tot vernietiging van het bestreden besluit, hetgeen de feitelijke grondslag van het geschil betreft. De rechter dient op deze feitelijke grondslag van het geschil, dat wil zeggen de feiten die aan het besluit en het beroep ten grondslag zijn gelegd, ambtshalve het recht toe te passen. Dit zou de betekenis van art. 8:69 lid 2 Awb zijn. Deze bepaling zou, anders dan in de MvA is opgemerkt, derhalve niet alleen zien op aanvulling van de gronden van het beroep, maar op het hele recht binnen de feitelijke grondslag van het geding als afgebakend door enerzijds het besluit en anderzijds de vordering daartegen.29 Hierop voortbordurend komt Kooper tot het geheel uiteentrekken van de feitelijke en juridische grondslag van het geschil, waarbij het ambtshalve door de rechter beoordelen van zijn eigen bevoegdheid en van ontvankelijkheidskwesties voortvloeit uit art. 8:69 lid 3 Awb.30 Juist omdat het hier volgens Kooper gaat om feitelijke vragen zal de rechtbank deze ambtshalve kunnen — en moeten — onderzoeken. Elders lijkt Kooper de ambtshalve toetsing aan openbare ordekwesties als feitenvraag niet uitsluitend in de sleutel van het derde lid te plaatsen, maar die mede op te hangen aan het eerste lid.31 Op die feiten die van openbare orde zijn en die op grond van het eerste en het derde lid, zonodig los van hetgeen partijen hebben gesteld, worden vastgesteld, zullen dan op grond van het tweede lid ambtshalve door de rechter de rechtsregels worden toegepast.32

Slechts dit artikellid maakt duidelijk dat de rechter ambtshalve het recht toepast, hetgeen wil zeggen dat hij op de feitelijke grondslag van het geschil een ander juridisch predikaat kan plakken dan partijen. Het kan hier zowel gaan om het zelfstandig door de rechter inroepen van rechtsregels waarop door partijen geen beroep is gedaan als om het zelfstandig interpreteren van rechtsregels die wel door partijen zijn ingeroepen.34 De reikwijdte van deze ambtshalve toetsing wordt begrensd door partijen, maar met betrekking tot de inhoud van de toetsing zal de rechter gelet op art. 8:69 lid 1 niet alleen acht moeten slaan op het beroepschrift en op het bestreden besluit, maar tevens op de stukken, het verhandelde ter zitting en hetgeen naar voren is gekomen in het vooronderzoek. Voor zover het beroepschrift, de stukken — waaronder het bestreden besluit — en het verhandelde ter zitting (waarin de rechter een sturende rol is toegedicht) nog vragen openlaten kan het derde lid van art. 8:69 een aanvullende rol hebben voor deze ambtshalve toetsing. Voor zover de rechter ook buiten hetgeen partijen te berde hebben gebracht kwesties van openbare orde inbrengt zal de grondslag van het feitelijke onderzoek naar die kwesties mijns inziens dan ook moeten worden gevonden in het eerste en het derde lid. De juridische vertaalslag van die toepassing zal uiteindelijk moeten worden gevonden in het tweede lid.35 Om binnen het voorbeeld van art. 6:7 Awb te blijven: het feitelijke onderzoek door de rechter naar de tijdigheid van het bezwaar- en beroepschrift heeft aldus plaats in het kader van het eerste en derde lid van art. 8:69, terwijl de verbinding van het resultaat van dat onderzoek aan art. 6:7 Awb zelf plaats heeft in het licht van art. 8:69 lid 2. Ik geef toe dat het wat gekunsteld is, maar dat manco kleeft aan iedere interpretatie van art. 8:69 Awb. Een voordeel van deze benadering is dat de toetsing door de rechter aan kwesties van openbare orde die zelf twistpunt zijn tussen partijen en derhalve reeds om die redenen vallen onder art. 8:69 lid 1 Awb, dan niet is terug te voeren op een andere grondslag dan wanneer die toetsing zich wel geheel afspeelt buiten hetgeen partijen hebben aangevoerd. Immers, in alle gevallen past de rechter op grond van art. 8:69 lid 2 op de gestelde of ambtshalve vastgestelde feiten de juiste rechtsregels toe. Verder wordt ook met betrekking tot de ambtshalve toetsing een grote rol toegekend aan het verdedigingsbeginsel, dat wordt afgeleid van art. 8:69 lid 1 Awb.36 Met betrekking tot dit verdedigingsbeginsel maakt het daarbij niet uit of de rechter op de feitelijke stellingen ambtshalve andere rechtsregels van toepassing acht dan partijen hebben aangevoerd of ambtshalve toetsend aan bevoegdheids- en ontvankelijkheidsvragen tot een ambtshalve toepassing van recht komt. In beide gevallen zullen partijen zich over de ambtshalve door de rechter ingeroepen kwesties en rechtsregels moeten kunnen uitlaten in die zin dat zij daar een verweer op moeten kunnen voeren. In dit verband wordt wel gesproken van de beginselen van een goede procesorde of de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, alsook van het verdedigingsbeginsel.37

Dit alles moet tot de conclusie leiden dat de ambtshalve toetsing zich wel degelijk afspeelt binnen de omvang van het geding,38 dat dus niet geheel identiek is aan de optelsom van het bestreden besluit, het verweerschrift en het beroepschrift. Deze ruimere definitie van de omvang van het geding doet ook meer recht aan het onbetwiste uitgangspunt dat de rechter ook waar het gaat om de stellingen van partijen daarop zelfstandig, dus in feite ambtshalve, het recht toepast. Partijen kunnen wel een voorzet doen omtrent de uitleg van de (toepasselijke) wettelijke voorschriften, maar de rechter stelt uiteindelijk het recht vast. Deze benadering ligt ook dicht bij die van een aantal andere auteurs.39 Daarbij geldt dat de intensiteit waarmee de rechter ten aanzien van de blijkens de beroepsgronden (art. 6:5 lid 1 onderdeel d Awb) aangevochten besluitonderdelen ambtshalve aan de slag gaat om gebreken te detecteren en, indien gevonden, inbrengt als vernietigingsgrond, maakt of sprake is van een zogenoemd stelsel van beperkte volledige toetsing of een zogenoemd compromisstelsel.40 Indien de rechter binnen de aangevochten besluitonderdelen alle procedurele en materiële gebreken opspoort kan van beperkte volledige toetsing worden gesproken. Indien hij zich in zijn ambtshalve activiteiten beperkt tot de opsporing van meer ernstige (materiële) gebreken zal sprake zijn van een compromisstelsel.

Na de invoering van de Awb zijn er verdergaande subjectiveringstendenzen te bespeuren die gevolgen (kunnen) hebben voor de door mij verdedigde strekking van art. 8:69 Awb. Zo laat de invoering van een relativiteitsvereiste in het omgevingsrecht (art. 1.9 Crisis- en herstelwet) zien dat de ambtshalve activiteiten van de bestuursrechter in geschillen waarin derde-belanghebbenden een rol spelen eerder tegen een grens aanlopen.41 Door met de art. 1.6 lid 2 en art. 1.6a Crisis- en herstelwet te vereisen dat de beroepsgronden binnen de beroepstermijn moeten worden ingediend — dus zonder latere herstel- of aanvullingsmogelijkheid — is wel duidelijk dat de wetgever de taak van de bestuursrechter bij ruimtelijke en infrastructurele projecten strikt beperkt ziet tot het nalopen van de ontvankelijke beroepsgronden. Een dergelijke meer beperkte opvatting van art. 8:69 Awb is binnen bepaalde terreinen van het bestuursrecht wellicht verdedigbaar. Waar het gaat om omwonenden of concurrenten die opkomen tegen een vergunning aan een derde zal het voor de rechter lastig zijn om buiten de beroepsgronden te treden en tegelijkertijd recht te kunnen blijven doen aan zijn opdracht tot geschillenbeslechting. In die visie zal het aanvullen van rechtsgronden in de zin van art. 8:69 lid 2 Awb in dergelijke gevallen beperkt moeten blijven tot het juridisch kleuren van een beroepsgrond. Met instemming haal ik in dit verband de volgende woorden van Van Ettekoven in zijn conclusie bij zijn preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht aan:

Schreuder-Vlasblom meent dat invoering van een relativiteitsvereiste juist meer handen en voeten zou kunnen geven aan het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de rechter. Een relativiteitseis zou de samenhang in het stelsel van rechtsbescherming verhogen en het zou de rechter een helder aanknopingspunt bieden een ongelukkige afbakening van het geschil door een niet deskundige aanlegger met die rechtsbescherming voor ogen te corrigeren.43 Het zonder een stelseldiscussie invoeren van een relativiteitsvereiste, zoals is gebeurd met art. 1.9 Crisis- en herstelwet en lijkt te gebeuren met het voorgestelde art. 8:69a Awb,44 levert daarentegen slechts een beperking van het beroepsrecht ter versnelling van procedures.45 Anders gezegd: je hebt subjectivering en je hebt subjectivering!