5.8 Kwesties of voorschriften van openbare orde

Welke kwesties of voorschriften zijn van openbare orde? Indien we het enige aanknopingspunt dat de wetgever heeft geboden, namelijk dat de toepassing van regels inzake bevoegdheid en ontvankelijkheid van openbare orde is en daarmee niet ter vrije beschikking van partijen staat, als uitgangspunt nemen, komt het er op neer dat de toegang tot de rechter van openbare is en dat de rechter gehouden is de daar op betrekking hebbende voorschriften ambtshalve toe te passen, ongeacht of dit leidt tot reformatio in peius. Het gaat er dus om die voorschriften op te sporen die de toegang tot de rechter openen of juist blokkeren, alsook die bepalingen die zien op de omvang van de toegang tot de rechter. Het gaat dus om procesrecht.

Ik zal eerst de kwesties en de daarmee corresponderende voorschriften noemen die raken aan de toegang tot de rechter zelf, dus niet aan de intensiteit van de toetsing indien men eenmaal binnen is. Het gaat hier om bevoegdheids- en (ook getrapte) ontvankelijkheidskwesties die bepalen of de poort naar de bestuursrechter open of dicht staat. Die kwesties zijn: tijdig voldoen van griffierecht (art. 8:41 Awb1); relatieve bevoegdheid (art. 8:7 Awb2) en absolute bevoegdheid (art. 8:1 en 8:88 Awb; art. 36 en 37 Wet op de Raad van State; art. 17 en 18 Beroepswet; art. 18 en 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en art. 26 e.v. AWR3); met in het voetspoor daarvan de vragen of er een rechtsmiddel voorligt (art. 6:4, 6:5 en 6:21 Awb4); of een besluit op bezwaar voorligt of had moeten liggen (art. 1:1, 6:2 en 7:1 Awb5); en zo ja, of er ook een primair besluit voorligt, hetgeen ook raakt aan de bevoegdheid van het bestuur (art. 1:1, 1:3, 6:2, 8:2, 8:3, 8:4 Awb6); of er hangende beroep nog een nader in de beoordeling te betrekken besluit is genomen (art. 6:18, 6:19 en 6:20 Awb7); of de aanlegger en de eventuele voegende partij rechtstreeks in hun belang zijn getroffen door het bestreden besluit en of zij hun procesbelang hebben behouden (1:2, 8:1 en 8:26 Awb8); en zo ja, of die belanghebbenden tijdig rechtsmiddelen in bezwaar en beroep hebben aangewend (art. 6:7; 6:12 en 6:13 Awb9), met in het voetspoor daarvan de vraag naar de toe- en doorzending van stukken (art. 3:40, 6:15, 6:17, 7:12, 7:26, 8:37. 8:38 en 8:79 Awb10) en de aanwezigheid van eventuele verschoonbaarheden (art. 6:10, 6:11 en 6:13 Awb11). Het lijkt me duidelijk dat deze kwesties en daarmee samenhangende voorschriften van openbare orde zijn. Het tijdig indienen van bezwaar- of beroepsgronden (of het indienen van een machtiging) is overigens niet een kwestie van openbare orde (art. 6:6 Awb behelst een discretionaire bevoegdheid), tenzij in bijzondere wetgeving een harde termijn is gesteld (art. 1.6 lid 2 en 1.6a Crisis- en herstelwet).

Daarnaast zijn er een aantal voorschriften die de omvang van de toegang tot de rechter bepalen en die eveneens onmiskenbaar van openbare orde zijn. Het gaat hier dus om de mate waarin de poort naar de bestuursrechter openstaat: de omvang van de heroverweging en de daarmee samenhangende bevoegdheid van het bestuur (art. 7:1, 7:11 en 8:1 Awb12); de omvang van het beroep (art. 6:13 en 8:69 lid 1 Awb13); de aanvulling van rechtsgronden en de beantwoording van materiële voorvragen (art. 8:69 lid 2 Awb14); de aanvulling van feiten niet buiten de omvang van het geding (art. 8:69 lid 3 Awb15). Duidelijk zal zijn dat hier een 'toezichthoudende taak' voor de hoger beroepinstantie ligt. Die ziet immers toe op de juiste toepassing van art. 8:69 Awb door de eerstelijnsrechter. Er zijn nog enige kwesties die raken aan de omvang van de toegang tot de rechter in relatie tot de toegang zelf. Die bevinden zich dus ergens tussen de twee hiervoor genoemde lijsten. Het gaat om de volgende vragen: ligt er een eerder onherroepelijk besluit voor, en zo ja zijn er relevante nova gesteld (art. 4:6 Awb16); ligt er een eerdere uitspraak voor met gezag van gewijsde, en zo ja, heeft het bestuur in lijn daarmee gehandeld bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar en kan de burger die heeft berust in de uitspraak waarop het nieuwe besluit voortborduurt de in die uitspraak verworpen gronden opnieuw aanvoeren (art. 8:72 lid 4 Awb17)? Ten slotte wordt er in de jurisprudentie nog een beperkte categorie van openbare ordekwesties aangenomen die sterk geïnspireerd is op de in art. 6 lid 1 EVRM besloten liggende eis van een fair trial. Het betreft de volgende kwesties: de onpartijdigheid van de rechter (art. 8:15 en 8:19 Awb18); de geheimhouding van stukken (art. 8:29 Awb19) en het houden van een zitting (door de rechter die de uitspraak doet), alsmede de eis dat geen uitspraak wordt gedaan op nadere stukken waarover partijen zich niet op zitting hebben kunnen uitlaten (art. 8:56, 8:57, 8:64, 8:65, 8:68 en 8:77 Awb20). Ook hier wordt uitgegaan van een toezichthoudende taak van de appelinstantie.

Al met al zijn er nogal wat (procedurele) bepalingen van openbare orde. Deze regels kunnen ook conflicteren. De vraag is dan welke bepaling voorrang heeft. Daarop bestaat geen eenduidig antwoord.21 In de jurisprudentie zijn dan ook legio voorbeelden te vinden waarin de appelrechters met die problematiek worstelen en soms tegengestelde uitspraken doen. Ik noem enige voorbeelden. De Centrale Raad van Beroep heeft ambtshalve overwogen dat de rechtbank in strijd met art. 8:26 Awb had verzuimd de werkgever als derde partij uit te nodigen en dat de uitspraak van de rechtbank derhalve wegens strijd met art. 8:26 Awb, welke bepaling de Raad als van openbare orde kwalificeerde, omdat die ziet op de toegang tot de rechter, voor vernietiging in aanmerking kwam.22 De werkgever had echter — ondanks daartoe door de Raad in de gelegenheid te zijn gesteld — niet als derde partij deelgenomen aan het hoger beroep dat door één van de partijen was ingesteld. Men zou dus kunnen beargumenteren dat er geen rechtsmiddel van die werkgever voorlag — hetgeen ook van openbare orde is — dat een toetsing aan art. 8:26 Awb met zich kon brengen.23 Daar komt nog bij dat art. 8:26 als een kan-bepaling is geredigeerd, zodat verdedigbaar is dat het openbare orde-element slechts is gelegen in een niet te ruimhartig gebruik van die bepaling, waarmee ik bedoel dat art. 8:26 Awb er aan in de weg staat dat een derde die geen rechtstreeks belang heeft wordt toegelaten als partij aan het geding deel te nemen. Voor zover de rechter in eerste aanleg heeft verzuimd een derde belanghebbende uit te nodigen deel te nemen aan het geding kan dit in appel worden hersteld door die derde alsnog daartoe uit te nodigen zonder art. 6:13 Awb tegen te werpen.24 Vergelijkbaar qua rechtsmiddelenproblematiek is de situatie dat de Centrale Raad de rechtbank ambtshalve verwijt dat zij de omvang van het geding in eerste aanleg heeft miskend door niet expliciet in te gaan op de grief dat in bezwaar niet was gehoord, dit terwijl slechts het bestuurorgaan hoger beroep had ingesteld.25 Deze situaties verschillen van die waarin de appelrechter naar aanleiding van het beroep van de belanghebbende ambtshalve oordeelt dat de rechtbank de omvang van het geding te beperkt heeft opgevat door niet uitspraak te doen over alle aangevochten besluitenonderdelen.26 In dat geval ligt wel een rechtsmiddel van de belanghebbende voor, zij het dat de omvang van het rechtsmiddel wordt ingekleurd doordat ambtshalve aan de juiste toepassing in eerste aanleg van art. 8:69 Awb wordt getoetst.

Wellicht sprekender voorbeelden van conflicterende openbare ordekwesties vormen die gevallen waarin de rechtbank een onjuiste onherroepelijke uitspraak heeft gedaan omtrent haar bevoegdheid, het besluit- of het belanghebbendebegrip en daarop wordt voortgeborduurd in een daaruit voortvloeiende volgende procedure tussen partijen. Indien de rechtbank het bestreden besluit vernietigt en het bestuur opdraagt een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen en partijen in die uitspraak berusten krijgt die uitspraak gezag van gewijsde. In dat gezag van gewijsde ligt dan besloten het al dan niet impliciete oordeel dat de rechtbank heeft ter zake van ondermeer haar bevoegdheid, het voorliggen van een primair besluit en het rechtstreekse belang van de aanlegger. Wat nu indien het bestuursorgaan een nieuwe beslissing op bezwaar neemt waartegen beroep wordt ingesteld en de rechtbank of appelrechter komt tot de slotsom dat de eerdere onherroepelijke uitspraak onjuist is ter zake van de (omvang van de) bevoegdheid van de rechter, het besluit- of het belanghebbendebegrip? Moet de rechter dan uitgaan van het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak of moet het alsnog ingrijpen door alsnog de juiste gevolgen te verbinden aan een juiste invulling van de bevoegdheid, het besluit- of het belanghebbendecriterium? Zowel het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak is van openbare orde als de bevoegdheids- en ontvankelijkheidsvragen die in die uitspraak fout zijn beantwoord. Het gezag van gewijsde heeft procedureel gezien de oudste kaart. Dogmatisch gezien zou de redenatie dan daar moeten stoppen: omdat de uitspraak onherroepelijk is, zijn de rechtsoordelen van de rechter in die uitspraak rechtens onaantastbaar, hetgeen van openbare orde is.27 Lang niet alle jurisprudentie wijst echter in die richting. In sommige gevallen wordt toch — veelal zonder duidelijke motivering — het primaat gegeven aan de juiste toepassing van de bevoegdheids- en ontvankelijkheidskwesties.28 Dezelfde problematiek lijkt zich voor te doen indien in de onherroepelijke uitspraak waarop is voortgeborduurd een onjuiste toepassing van het materiële recht bevat. Echter, het verschil is dan dat ter zake van die onjuiste wetsuitleg niet een openbare ordekwestie voorligt. Daar openbare ordekwesties per definitie het zwaarst wegen ligt het dan temeer in de rede om uit gaan van het gezag van gewijsde van de al dan niet onjuiste uitspraak.29 Toch gebeurt ook dit niet altijd.30 Blijkbaar acht de appelrechter het dan toch van groter belang dat de rechter uiteindelijk tot een juiste regeltoepassing komt dan dat wordt voortgeborduurd op een onjuiste onherroepelijke uitspraak. Mogelijk is hiervoor nog een andere verklaring. Openbare ordekwesties — die voornamelijk een procedureel karakter hebben — gaan met uitzondering van het besluit-begrip naar hun aard steeds vooraf aan vragen van materiële aard. Het ingrijpen in het gezag van gewijsde van een onherroepelijke uitspraak is dan drastischer voor zover dat ziet op daaraan ten grondslag liggende overwegingen inzake die procedurele kwesties, zoals de tijdigheid van het bezwaar of beroep, dan voor zover dat ziet op de beantwoording van materiële vervolgvraagstukken. Voorts zou kunnen worden betoogd dat voor zover een geschil niet definitief is opgelost met een einduitspraak, het gezag van gewijsde van de eerste einduitspraak moet wijken voor het belang dat de 'echte' einduitspraak (die volgt op een vervolgbesluit van het bestuur) zelf juist is. Sluitend is deze redenering niet, want met dit argument zou ook de Brummenleer onhoudbaar zijn, terwijl daar vrij vast de hand aan wordt gehouden in de rechtspraak.

Er zijn ook procedurele bepalingen die, indien wordt geklaagd over de schending daarvan, weliswaar niet (of niet snel) gepasseerd kunnen worden met art. 6:22 Awb, maar die volgens vaste jurisprudentie niet van openbare orde zijn. Te denken valt aan de hoorplicht (art. 7:2 Awb).31 Procedurele kwesties kunnen slechts ambtshalve getoetst worden indien zij van openbare orde zijn. In andere gevallen kunnen zij slechts indien zich daartegen een grief richt in de rechterlijke beoordeling worden betrokken.32 Het gaat ook hier weer om grieven van feitelijke aard. Indien is geklaagd dat in bezwaar niet is gehoord, zal de rechter uiteraard wel de rechtsgronden aan dienen te vullen door te toetsen aan art. 7:2 Awb. Die procedurele kwesties zijn ook niet te koppelen aan besluitonderdelen, die immers materieel van aard zijn, en vallen in die zin buiten de onderdelenfuik. In dit verband moet ook worden gewezen op zogenoemde termijnen van orde. Zo zijn de meeste wettelijke beslistermijnen volgens vaste jurisprudentie termijnen van orde, hetgeen betekent dat overschrijding daarvan geen fatale consequenties heeft.33 Indien beroep is ingesteld tegen een reëel besluit zal de rechter dan ook niet ambtshalve treden in de vraag of dat besluit tijdig is genomen. men.34 Dit is anders indien juist een rechtsmiddel is aangewend wegens niet tijdig beslissen, omdat dan het antwoord op de vraag of de wettelijke beslistermijn is verstreken bepalend is voor de ontvankelijkheid van het beroep (art. 6:2, onderdeel b, Awb).35 Waar de wet wel gevolgen verbindt aan het niet tijdig nemen van een beslissing, dat wil zeggen dat na de wettelijke beslistermijn van rechtswege een besluit is ontstaan (lex silencio positivo), is de vraag of de beslistermijn ongebruikt is verstreken altijd van openbare orde, omdat het antwoord op die vraag bepaalt of van rechtswege een besluit voorligt.36