5.3 Het vooronderzoek door de bestuursrechter en de op de zaak betrekking hebbende stukken

Het vooronderzoek — dat in feite het zwaartepunt vormt van het bestuursproces bij de bestuursrechter1 — bestaat er gewoonlijk uit dat de rechtbank de indiener van het beroepschrift verzoekt binnen vier weken griffierecht te voldoen (zie hierboven) en, ingeval er verzuimen zijn zoals het ontbreken van gronden, een termijn gunt om die niet fatale verzuimen weg te nemen (zie het hiervoor besproken art. 6:6 Awb) en tegelijkertijd het verwerend bestuursorgaan bericht dat er beroep is ingesteld. Daarbij wordt het bestuursorgaan verzocht binnen vier weken de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen alsmede een verweerschrift (art. 8:42 Awb). Wat zijn nu de precies de op de zaak betrekking hebbende stukken? In een belastinggeschil, waarin de vraag voorlag of de inspecteur de originele van de Kredietbank Luxembourg ontvreemde microfiches diende te overleggen, overwoog de Hoge Raad:

In een tussenuitspraak overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven geheel in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad dat de belanghebbende niet afhankelijk dient te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken. Het standpunt van de AFM dat op basis van de in art. 481 Wte 1995 vervatte functiescheidingseis alleen de stukken uit het 'geschoonde' dossier van de boetefunctionaris als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt, kon volgens het College dan ook niet als juist worden aanvaard.3

Indien de stukken (daartoe wordt niet het verweerschrift gerekend4) niet tijdig worden ingediend zal de rechtbank een comparitie gelasten (art. 8:44 Awb) waarbij uitsluitend het bestuur wordt opgeroepen. Het bestuur kan daar aan ontkomen door alsnog voor die datum de stukken in te dienen. Indien het bestuur na waarschuwing5 alsnog weigert stukken in te dienen of inlichtingen te verstrekken zal de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen (art. 8:31 Awb); ofwel het beroep gegrond verklaren.6 Repliek en dupliek op verzoek van de rechtbank (art. 8:43 lid 1 Awb) komt nauwelijks voor. De rechtbank acht zich gewoonlijk voldoende voorgelicht aan de hand van het beroepschrift en het verweerschrift. Wel zullen derden, indien zij op grond van art. 8:26 Awb als partij zijn toegelaten, ten minste eenmaal een schriftelijke uiteenzetting over de zaak mogen geven (art. 8:43 lid 2 Awb). Het komt regelmatig voor dat de eisende partij naar aanleiding van het verweerschrift uit eigen beweging een schriftelijke reactie of andere stukken indient. De griffier zendt telkens de door een partij ingediende stukken door aan de andere partij(en), zo volgt uit art. 8:39 lid 1 Awb. Daarbij geldt dat bij zeer omvangrijke stukken of stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd kan worden volstaan met ter inzage legging op de griffie (art. 8:39 lid 2 Awb) en het verstrekken van afschriften of uittreksels daarvan op verzoek tegen kostenvergoeding (art. 8:39 lid 3 Awb).

Partijen kunnen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen, zo volgt uit art. 8:58 lid 1 Awb. Die bepaling wordt aldus uitgelegd dat uiterlijk de elfde dag voor de zitting stukken kunnen worden ingediend, opdat de griffie ze nog tijdig aan de wederpartij kan doorzenden en de rechter er zelf ook tijdig kennis van kan nemen.7

Het gaat hier niet om een harde termijn.8 De rechter heeft hier de nodige vrijheid.9 De ervaring leert dat partijen vaak nog vlak voor of op de zitting met nieuwe stukken komen en dat rechtbanken die stukken accepteren, dit temeer indien de wederpartij daar geen bezwaar tegen maakt of niet processueel wordt benadeeld door het meenemen van het stuk.10 Soms leidt dit tot een korte leespauze ter zitting. Het ter zitting tonen van een luchtfoto werd overigens door de Afdeling niet gelijkgesteld aan het indienen van een stuk.11 Ook het ter zitting overleggen van regelgeving en jurisprudentie zal geen probleem zijn. Het gaat hier om openbare stukken die voor een ieder toegankelijk zijn. Bovendien wordt de rechter geacht de rechtsbronnen te kennen (dit mag weliswaar een fictie zijn, maar die fictie vormt niettemin een belangrijk argument om het ter zitting overleggen van algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en rechterlijke uitspraken wel toe te staan). Indien het bestuur op het laatste moment een nieuw besluit overlegt dat ingevolge de art. 6:19 of 6:20 Awb van rechtswege `meefietst' in de procedure, kan de rechter daar niet aan voorbij gaan. Desnoods zal hij de zitting moeten verdagen.12 Het negeren van het nieuwe besluit is gelet op de dwingende tekst en strekking van de art. 6:19 en 6:20 Awb geen optie. Ook kan art. 8:58 Awb niet verhinderen dat de rechter het door hem zelfstandig in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van de besluitnemer volvoert en in dat kader kennis neemt van nadere stukken.13 Verder heeft volgens de Afdeling te gelden dat art. 8:58 Awb geen vrijbrief kan zijn om nog complete boekwerken elf of meer dagen voor de zitting in te dienen. De gronden van het beroep, nog daargelaten dat uiterlijk binnen de geboden termijn gronden moeten zijn ingediend, kunnen niet eindeloos worden aangevuld of van bewijsmiddelen worden voorzien. Het zeer laat indienen van zeer veel stukken kan worden geweigerd op grond van strijd met een goede procesorde. Een alternatief is dat de rechtbank de zitting verdaagt.14

Met enige regelmaat komt het voor dat het bestuursorgaan bepaalde stukken slechts onder geheimhouding meent te kunnen verstrekken. Daarop ziet art. 8:29 Awb. Die bepaling luidt:

Met betrekking tot geheimhouding van stukken is er een berg jurisprudentie. Ik zal me hier beperken tot enkele highlights, om maar een foute term te gebruiken. Vooropgesteld moet hier worden dat het enkele feit dat de Wet openbaarheid van bestuur of een andere wet bepaalde stukken uitsluit van openbare kennisneming niet reeds op zichzelf voldoende is om toepassing te geven aan art. 8:29 lid 4 Awb, zo volgt ook a contrario uit art. 8:29 lid 2 Awb.15 Er zal dus steeds een nadere belangenafweging moeten plaatsvinden. Inzake ambtsberichten van het ministerie van Buitenlandse Zaken en inzake verificatieonderzoeken vanwege de IND en de Svb is er inmiddels aardig wat jurisprudentie gevormd. Het bestuursorgaan beroept zich dan in de asielzaak of kinderbijslagkwestie op bronbescherming en bescherming van gehanteerde methoden. Waar de Afdeling16 dit soort verzoeken welwillend ontvangt en veelal de beperking van kennisname van een aantal stukken uit het dossier gerechtvaardigd acht, is de Centrale Raad van Beroep17 niet geneigd de enkele niet concrete stelling van het bestuur dat gevaar voor bij het onderzoek betrokken personen dreigt voor waar aan te nemen. Het gaat hier vooral om gegevens betreffende personen en slechts in beperkte mate om gehanteerde methoden. Met name het College voor het Beroep voor het bedrijfsleven heeft juist wel te maken met bedrijfsgegevens. Vooral in mededingings- en telecomzaken wordt vaak een beroep gedaan op geheimhouding van bedrijfsgegevens om de eigen concurrentiepositie niet in gevaar te brengen. Het College heeft de volgende toetsingsmaatstaf aangelegd:

Het College heeft zich voorts in een beslissing omtrent geheimhouding van stukken uitgelaten over de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht van het bestuursorgaan en het verdedigingsrecht inzake een bestuurlijke boete. Het oordeelde in dit verband dat het in art. 1:89 Wft neergelegde uitgangspunt dat vertrouwelijke informatie die door een onder toezicht staande instelling aan de AFM is verstrekt, niet mede ter kennis van derden mag worden gebracht, in beginsel dient te wijken voor het beginsel dat een 'verdachte' recht behoort te hebben op inzage van de stukken.19 In het geval beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd wordt geacht zal het bestuur de keus worden gesteld of kennisneming van de stukken aan de wederpartij toe te staan of de betreffende stukken terug te nemen.20 Er wordt in het laatste geval geen uitspraak gedaan op grond van die teruggezonden stukken. Het bestuur loopt dan het risico dat het beroep gegrond gaat, omdat het bestreden besluit dan niet op een voldoende (kenbare) feitelijke grondslag berust. Zo overwoog de Centrale Raad van Beroep in een bij standzaak waarin geheimhouding van een onderzoeksmethode bij een eerdere tussenbeslissing niet gerechtvaardigd werd geacht en het betreffende rapport vervolgens niet alsnog in het geding was gebracht als volgt:

De uitspraak in de hoofdzaak wordt in dat geval ook gedaan door een andere kamer, zoals art. 8:29 lid 5 Awb voorschrijft. Om te voorkomen dat zaken aan een andere kamer overgedaan moeten worden, vooral in die gevallen waarin de zaak meervoudig is gepland (dat is juist meestal het geval in zaken waarin geheimhouding speelt), zal daarom veelal de beoordeling van een geheimhoudingsverzoek worden overgedragen aan een rechter-commissaris (art. 8:12 Awb).22 Ongeacht de uitkomst, wordt na de tussenbeslissing als bedoeld in art. 8:29 lid 3 Awb de zaak overgedragen aan de kamer aan wie de zaak oorspronkelijk was toebedeeld. Indien beperkte kennisneming wel gerechtvaardigd wordt geacht staan de andere partijen voor het dilemma of zij toestemming geven aan de rechter om mede op grondslag van de geheime stukken uitspraak te doen of niet. Indien toestemming wordt verleend zal de uitspraak deels rusten op stukken waarvan zij geen kennis hebben kunnen nemen. Geven zij de toestemming echter niet dan lopen zij het risico dat hun wordt tegengeworpen dat zij de rechter de mogelijkheid hebben onthouden de motivering van het bestreden besluit op juistheid te toetsen en dat de gevolgen daarvan voor hun rekening en niet voor rekening van het bestuur worden gebracht.23

Duidelijk zal zijn dat de toepassing van art. 8:29 lid 4 en lid 5 Awb processuele beperkingen voor partijen met zich brengen. Zij brengen beperkingen inzake hoor-en wederhoor met zich en beperken zodoende de kwalitatieve toegang tot de rechter. De nationale rechter heeft art. 8:29 Awb (als zijnde een noodzakelijk kwaad) niet in strijd geacht met art. 6 EVRM of enige andere verdragsbepaling.24 Wel heeft de Centrale Raad van Beroep de zogenoemde medische besluitenregeling als neergelegd in de art. 88c en 88g WAO strijdig geacht met art. 6 EVRM en die buiten toepassing gelaten in de beroeps- en appelfase.25 In plaats daarvan geeft hij toepassing aan art. 8:32 lid 2 Awb, dat de mogelijkheid biedt niet de wederpartij — de werkgever — maar enkel diens gemachtigde kennis te laten nemen van de medische stukken.26 Indien de gemachtigde niet aan de geheimhoudingsplicht jegens de werkgever kan voldoen wegens een overeenkomst met de werkgever of omdat hij bij de werkgever in dienst is dan wordt hem kennisgeving van die stukken onthouden.27 Het komt dan voor rekening van de werkgever dat hij niet een meer onafhankelijke gemachtigde heeft ingeschakeld. De mogelijkheden en beperkingen van art. 8:32 Awb worden aldus niet in strijd met art. 6 EVRM geacht.

Met betrekking tot geheimhouding nog een laatste opmerking: het dossier dat ten grondslag ligt aan de uitspraak is niet openbaar. Het bestreden besluit (art. 8:1 Awb), het beroepschrift en de andere stukken op grond waarvan de rechtbank uitspraak doet (art. 8:69 lid 1 Awb) zijn in beginsel slechts bekend aan partijen en de rechtbank. De rechtbank is geen bestuursorgaan, zodat de WOB toepassing mist. Daar komt bij dat in art. 8:79 lid 2 Awb uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid om derden een afschrift van de uitspraak te verstrekken. Voor het bestuursorgaan dat de op de zaak betrekking stukken onder zich heeft, geldt dat die weliswaar voor belanghebbende ter inzage liggen in de bezwaarprocedure (art. 7:4 lid 2 Awb), maar niet voor eenieder. Een proceswet als de Awb bevat immers zelf een uitputtende regeling omtrent de verzending van stukken en openbaarheid, zodat geen aanvullende rol voor de WOB is weggelegd.28

Hoewel de Awb-wetgever het bieden van rechtsbescherming in de vorm van geschil-beslechting als de primaire taak van de bestuursrechter zag, voorziet de Awb niettemin in een aantal instrumenten voor de rechtbank om buiten hetgeen partijen zelf aandragen feiten te vergaren in het vooronderzoek en ter zitting, hetgeen in de sleutel van art. 8:69 lid 3 Awb — waarover verderop meer — kan worden geplaatst. Deze informatie kan strikt genomen ook wel betrekking hebben op rechtsvragen — zo kan de rechtbank partijen of een deskundige vragen een gemotiveerde voorzet te geven omtrent een bepaalde wetsuitleg —, maar gewoonlijk gaat het hier toch om feitenvragen. Het recht is immers het domein van de rechter.29 Er staan de rechtbank drie methoden ter beschikking om aan nadere informatie te komen:

Bedacht moet worden dat de bestuursrechter bijna geen gebruik maakt van deze bevoegdheden. In de praktijk is de bestuursrechter vrij lijdelijk. Het is de vraag of deze lijdelijkheid zo erg is. Waar enerzijds de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de rechter een actieve rol vervult bij de waarheidsvinding,30 moet anderzijds worden bedacht dat het besluit, dat wil zeggen de bestuurlijke rechtvaststelling, de ingang van de procedure vormt en dat op het bestuur de plicht rust het nodige onderzoek te doen voor het nemen van een besluit.31 Deze uitgangspunten hoeven niet met elkaar te conflicteren.32

Een eerste uitzondering op deze lijdelijkheid vormden tot 1 mei 1997 de arbeidsongeschiktheidszaken. Omdat destijds in die zaken een bezwaarprocedure ontbrak en de rechter omtrent het medische gedeelte daarvan eigen deskundigheid mist, bestond er voor de rechtbanken alleszins aanleiding om in beginsel steeds een arts als deskundige in te schakelen. Nadat de bezwaarprocedure in arbeidsongeschiktheidszaken van toepassing werd en de heroverweging mede aan de hand van een onderzoek door een bezwaarverzekeringsarts diende te geschieden,35 die zonodig (alsnog) de nodige inlichtingen diende te vergaren bij de behandelend sector,36 werd het inschakelen van een deskundige in die zaken de uitzondering.37 Daar was nog slechts aanleiding voor indien beide partijen een sterk — dat wil zeggen een onderbouwd — medisch verhaal hadden en slechts een derde deskundige uitkomst kon bieden omtrent de tegengestelde uitkomsten.38 Het komt er thans op neer dat bij een duidelijk verschil in inzicht in de mogelijkheden van de belanghebbende deze er verstandig aan doet om zelf een rapport op te vragen bij de behandeld sector of een deskundige in te schakelen. Dat de belanghebbende zelf aldus actie moet ondernemen om een behoorlijke kans te maken wordt niet in strijd met art. 6 EVRM geacht.39 Een tweede uitzondering vormt het gebruik door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB). De StAB adviseert de Afdeling standaard in milieu- en ruimtelijke ordening-zaken. Er is wel kritiek op de wijze waarop de Afdeling gebruik maakt van deze wijze van advisering.40 De Afdeling heeft echter geoordeeld dat de wijze van advisering door de StAB voldoet aan art. 8:47 Awb.41 Het advies wordt ook niet altijd gevolgd.42 Mede gelet op het Mantovanelli-arrest43 moet de bestuursrechter wel goed voor ogen houden dat ingeval hij deskundigenadvies inwint, partijen in bepaalde gevallen44 op het deskundigenbericht moeten kunnen reageren voordat de deskundige definitief verslag aan de rechter uitbrengt. Deze eis gaat dus verder dan de in art. 8:47 lid 5 Awb besloten liggende eis dat partijen moeten kunnen reageren op het verslag.

Met betrekking tot het inschakelen van deskundigen door de bestuursrechter wijs ik ten slotte nog op het volgende. Bestuursorganen zijn vaak bij uitstek deskundig op het deelterrein waar zij actief zijn.45 In civiele procedures wordt de AFM wel eens als deskundige benoemt. Zo werd de AFM door de Ondernemingskamer als deskundige benoemd in de Dexia effectenleasezaak.46 Ook kan worden gewezen op een uitspraak van de notariskamer van het Hof Amsterdam waarin het Bureau Financieel toezicht (BFT) door de voorzitter van de kamer van Toezicht was opgedragen een onderzoek te doen naar ABC-transacties door een notaries.47 In die tuchtzaak was het BFT zelf een van de klagers. Deze dubbele pet pakte voor het BFT overigens (aanvankelijk) niet goed uit omdat bijkomende malversaties waarop het BFT stuitte in het onderzoek buiten beschouwing werden gelaten nu de reikwijdte van het onderzoek niet verder mocht strekken dan de onderzoeksopdracht. In het nationale bestuursrecht is het niet goed denkbaar dat het bestuursorgaan wiens besluit ter toetsing voorligt als deskundige wordt benoemd. In art. 8:47 lid 3 en lid 5 Awb wordt immers de deskundige duidelijk onderscheiden van partijen. Dit laat onverlet dat de rechtbank wel inlichtingen kan inwinnen bij partijen (art. 8:45 Awb).