7.3.5 Kwalificatie van overige kleding en van omgangsvormen als uiting van godsdienst door de nationale rechter

De rechter heeft zich in het verleden onder andere uitgelaten over het dragen van hoofddoek, tulband, baard, kruisje en het weigeren handen te schudden van personen van het andere geslacht. Achtereenvolgens zal ik kort de zaken behandelen waarin deze uitingen en gedragingen voor het eerst voor de rechter werden gebracht. De eerste uitspraken over de hoofddoek dateren van eind jaren tachtig en begin jaren negentig.1 Voordat de rechter zich inhoudelijk hierover uitsprak ontstonden er echter al discussies over in de samenleving en de politiek. Zo was er in 1985 een ‘rel’ in Alphen aan den Rijn waar een wethouder van Onderwijs besloot het dragen van hoofddoekjes op openbare scholen te verbieden. Voor dit besluit leunde hij op een deskundigenadvies waarin werd gesteld dat op basis van de Koran niet gezegd kon worden dat een hoofddoekje essentieel was voor de islamitische geloofsbeleving. Dit standpunt leidde tot veel protest van Nederlandse moslims en het Nederlands Centrum Buitenlanders (NCB) en tot Kamervragen van Tweede Kamerlid Van Ooijen.2 Toenmalig minister van Onderwijs Deetman verklaarde daarop dat het leerlingen verbieden om op een openbare school een hoofddoekje te dragen niet past in onze huidige samenleving. Door alle commotie die was ontstaan besloot de wethouder van Alphen aan den Rijn het besluit in te trekken.3

In een uitspraak van het Kantongerecht Apeldoorn uit 1994 ging het om een ontslag van een moslima wegens het dragen van een hoofddoek. In deze zaak oordeelde de kantonrechter echter niet dat er sprake was van verboden onderscheid, maar dat het ontslaan van iemand die om geloofsredenen een hoofddoekje draagt niet kan worden gekwalificeerd als een ‘dringende reden’ voor ontslag in de zin van het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:677 lid 1 BW). Hoewel de rechter op grond van de verklaring van moslima aannam dat het dragen van een hoofddoek een religieuze uiting is, was hij kennelijk niet bereid om het ontslag in verband te brengen met discriminatie op grond van godsdienst of met een schending van de godsdienstvrijheid.4 Eenzelfde benadering treffen we aan ten aanzien van het om religieuze redenen dragen van een tulband en baard door een Sikh in een uitspraak door het Kantongerecht Amsterdam van 1986. Hoewel de rechter deze gedragingen erkende als religieuze uitingen oordeelde hij slechts dat een ontslag vanwege deze religieuze uiting geen gewichtige reden vormt en niet dat er sprake was van discriminatie op grond van godsdienst of een schending van de godsdienstvrijheid.5 In latere uitspraken toetst de rechter wel degelijk of er sprake is van discriminatie van godsdienst. Zo oordeelde de rechtbank ten aanzien van een franchisenemer van McDonald’s dat zijn huisregels die het dragen van hoofddoeken verboden, indirect onderscheid op grond van godsdienst opleverden en daarmee in strijd waren met de AWGB. De rechter baseerde zijn oordeel dat het dragen van een islamitische hoofddoek een uiting is van een geloofsovertuiging op de opvattingen van de justitiabele.6

De eerste rechterlijke uitspraak die betrekking had op een moslim die geen handen wilde schudden van de andere sekse dateert uit 2008.7 Het betrof hier een zaak waarin een orthodoxe moslim een functie als klantmanager bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij de gemeente Rotterdam werd geweigerd, omdat hij in zijn sollicitatiegesprek aangaf vrouwen geen hand te willen schudden wegens zijn geloofsovertuiging. De CGB had zich eerder over deze zaak uitgesproken en subjectiverend vastgesteld dat de weigering van de man een rechtstreekse uitdrukking was van zijn geloof.8 De rechtbank ging net als de CGB uit van een subjectiverende kwalificatiewijze.9 In hoger beroep maakt het gerechtshof echter gebruik van een objectiverende kwalificatie omdat het dan uitdrukkelijk stelt dat:

De rechter en later het hof meenden overigens in tegenstelling tot de CGB dat het gemaakte indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd werd doordat de gemeente wilde voorkomen dat burgers door de klantmanager werden gediscrimineerd op grond van geslacht.

In 2009 speelde voor de Amsterdamse rechter een zaak die ging over het dragen van een koptisch kruisje door een tramconducteur. Het ging hier om het dragen van een kruisje aan een ketting over het uniform door een medewerker van het gemeentelijk vervoersbedrijf (GVB) van Amsterdam. Het GVB verbood de man op grond van een kledingvoorschrift om een ketting met een kruis over zijn uniform te dragen. Volgens de GVB kon het dragen van het kruisje veiligheidsrisico’s met zich brengen en deed het afbreuk aan een representatieve en professionele uitstraling. De medewerker stelde voor de rechter dat het voor hem ‘uiterst belangrijk is dat hij zijn geloof kan uitdragen door zichtbaar de ketting met het kruis te dragen’. Het niet openlijk kunnen dragen van zijn ketting met kruis is volgens de medewerker een schending van zijn recht op godsdienstvrijheid.11

De rechter ging in deze uitspraak uit van een redelijke uitleg van de godsdienstvrijheid. Volgens de rechter was de godsdienstvrijheid niet aan de orde. De rechter overwoog dat het verbod van algemene aard was en gericht op het dragen van kettingen (neutraal doel). Een redelijk uitleg van de godsdienstvrijheid gaat ervan uit dat niet elke gedraging die is ingegeven door een godsdienstige overtuiging onder elke omstandigheid valt onder de vrijheid van godsdienst. Hoewel de rechter niet ontkent dat het dragen van de ketting met het kruisje godsdienstig is, oordeelt hij wel dat de justitiabele niet de vrijheid heeft om deze ketting als medewerker van een vervoersbedrijf te dragen.12

Het gerechtshof kwam in hoger beroep tot eenzelfde oordeel als de rechtbank, met eenzelfde resultaat, namelijk dat het verbod van het GVB kon worden gehandhaafd. De weg die het gerechtshof hiertoe behandelde was echter anders. Een belangrijk verschil is dat het gerechtshof niet uitgaat van een redelijke uitleg van de godsdienstvrijheid maar het dragen van een kruisje aan een ketting wel laat vallen onder de bescherming van de godsdienstvrijheid.13

Bij zijn beoordeling of het dragen van een ketting met een kruisje moest worden gekwalificeerd als een religieuze gedraging overwoog het gerechtshof dat de opvatting van de medewerker dat het dragen van een ketting met kruisje een gedraging is die volgt uit zijn geloofsovertuiging, niet louter een particuliere opvatting is, maar steun vindt bij leden van zijn christelijke geloofsgemeenschap.14 Op grond van deze overweging kan geconstateerd worden dat het hof ruimte biedt aan de zelfdefinitie van de werknemer. De benadering van het hof past daarmee in een accommodationistisch perspectief: het accommodeert de opvattingen van de justitiabele in zijn kwalificatie. Overigens valt op dat het hof een objectief element in zijn kwalificatie inbouwt door te stellen dat de opvatting van de werknemer niet een individuele bijzonderheid is maar door meerdere leden van de geloofsgemeenschap van de werknemer wordt onderschreven. Hier gaat de rechter uit van eenzelfde benadering als het EHRM en de CGB en in bovengenoemde zaken (zie 4.3.2-4.3.4) en neemt hij geen genoegen met een individueel geloof, maar moeten er meer mensen zijn die het betreffende geloof aanhangen.

Uit bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de rechter minder dan de CGB de zelfdefinitie van het rechtssubject op de voorgrond stelt. Hoewel de rechter dit minder nadrukkelijk in zijn overwegingen naar voren brengt dan de CGB kunnen we de kwalificatie van de rechter in veel gevallen omschrijven als een subjectiverende omdat hij in belangrijke mate afgaat op de verklaringen van de justitiabele. Ten slotte zien we in de jurisprudentie van de nationale rechter net als in de jurisprudentie van de CGB terugkomen dat de rechter in sommige gevallen impliciet als voorwaarde stelt dat de betreffende uiting of gedraging niet singulier van aard is. We kunnen stellen dat de rechter daarmee een objectief kader schept voor een subjectiverende kwalificatiewijze: de verklaring van de justitiabele is bepalend voor de vraag wat telt als godsdienst mits datgene wat zou moeten tellen als godsdienst ook door voldoende anderen, in een gemeenschap, als zodanig wordt gezien.