6.11.1 Wat houdt misbruik van buitenlandse rechtspersonen in?

Het is lastig om een antwoord te geven op de vraag wanneer van misbruik (oneigenlijk gebruik) van buitenlandse rechtspersonen sprake is. Bulten vindt (terecht) dat er – toegepast op art. 2:11 BW – voor misbruik meer nodig is dan enkel het tussenschuiven van een (lege) buitenlandse vennootschap.1 Zij geeft echter niet aan wat dan nog meer nodig is.

De tussenschakeling in een concern van een buitenlandse rechtspersoon vormt op zichzelf uiteraard geen misbruik. Van misbruik is – met inachtneming van hetgeen ik hierna opmerk – mijns inziens eerst sprake indien een rechtspersoon wordt opgericht naar het recht van een land waarmee deze rechtspersoon (nagenoeg) geen andere banden heeft dan enkel de band van oprichting, terwijl deze rechtspersoon zijn activiteiten wel geheel of grotendeels in Nederland verricht.2 Die oprichting vindt in een dergelijk geval plaats met geen ander doel dan het omzeilen van regels van het land waar die rechtspersoon activiteiten zal verrichten (Nederland), dan wel – indien het een rechtspersoon-bestuurder betreft – een groepsmaatschappij van die rechtspersoon-bestuurder activiteiten zal verrichten. Toegepast op art. 2:11 BW zou ik onder een misbruiksituatie willen verstaan een situatie waarin een buitenlandse (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder wordt tussengeschakeld als bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon zonder dat sprake is van een reële band met het betreffende buitenland en die tussenschakeling enkel en alleen plaatsvindt teneinde een doorbraak op grond van art. 2:11 BW te voorkomen. Geen misbruik vormt echter het gebruik maken van een gunstiger wettelijke regeling.3 Indien men aannemelijk kan maken dat bij de tussenschakeling van de buitenlandse rechtspersoon bijvoorbeeld een fiscaal motief heeft meegespeeld, dan zal van misbruik in civielrechtelijk opzicht niet snel sprake zijn. Misbruik betekent dat de randen van de in wetgeving en jurisprudentie aangegeven kaders doelbewust worden opgezocht en overschreden.