CBb, 18-09-2018, nr. 17/1415 en 17/1416

gemachtigden: mr. R.T. Wiegerink en mr. I.F. Stolze,

3. [naam 2] B.V. te [plaats 2] ,

4. [naam 3] B.V te [plaats 3] ,

5. [naam 4] B.V te [plaats 1] ,

6. [naam 5] B.V. te [plaats 4] ,

7. [naam 6] B.V. te [plaats 2] ,

8. [naam 7] B.V. te [plaats 2] ,

9. [naam 8] N.V. te [plaats 2] ,

10. [naam 9] B.V. te [plaats 5] , en

11. [naam 10] B.V. te [plaats 6] , appellanten in de zaak 17/1416,

tezamen te noemen: de betaalinstellingen,

gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. P.J. van Zaal,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2017, kenmerk ROT 16/8294, in het geding tussen

de betaalinstellingen

en

DNB.

Procesverloop in hoger beroep

DNB en de betaalinstellingen hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6033).

De betaalinstellingen en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

De betaalinstellingen hebben op 6 april 2018 een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2018.

De betaalinstellingen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van de betaalinstellingen zijn voorts verschenen [naam 11] en [naam 12] . Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door drs. J.M. Cornax, werkzaam bij DNB.

Grondslag van het geschil

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De betaalinstellingen hadden in 2015 de beschikking over een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

DNB heeft bij besluiten van 6 november 2015 en 30 november 2015 (de primaire besluiten) bij de betaalinstellingen een bedrag aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2015 in rekening gebracht. Tegen de primaire besluiten hebben de betaalinstellingen bezwaar gemaakt. Aangezien de tarieven die betaalinstellingen over 2015 verschuldigd waren, bij ministeriele regeling van 4 november 2016 (Staatscourant 2016, nr. 60283) zijn verlaagd, heeft DNB bij besluiten van 11 november 2016 (de gewijzigde primaire besluiten) de primaire besluiten gewijzigd, in die zin dat van het bedrag dat bij de primaire besluiten in rekening is gebracht een bedrag is gecrediteerd.

Bij besluit van 14 november 2016 (het bestreden besluit) heeft DNB de bezwaren van de betaalinstellingen tegen de gewijzigde primaire besluiten ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van de betaalinstellingen gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, de gewijzigde primaire besluiten herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

De overwegingen van de rechtbank worden, voor zover in hoger beroep van belang, hieronder bij de bespreking van de hogerberoepsgronden weergegeven.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Hoger beroep van DNB

DNB komt met haar hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Regeling bekostiging financieel toezicht 2015 (Rbft 2015) in strijd met het toepasselijke wettelijke kader uit de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) bepaalt dat aan buitenlandse betaalinstellingen die door middel van een Europees paspoort actief zijn in Nederland (Europees paspoorthouders) een ‘nulheffing’ dient te worden opgelegd (rechtsoverwegingen 3.7 – 4 van de aangevallen uitspraak). De rechtbank heeft overwogen dat de Europees paspoorthouders in bijlage II van de Wbft zijn aangewezen als personen die behoren tot de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ en dat DNB op grond van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft dan ook gehouden is jaarlijks een bedrag aan toezichtkosten in rekening te brengen bij de Europees paspoorthouders. Bij de wijziging met terugwerkende kracht van artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 zijn de voorheen geldende bandbreedtes voor de Europees paspoorthouders evenwel vervallen en is het tarief voor de tot deze groep behorende betaaldienstverleners vastgesteld op € 0, wat betekent dat op grond van de Rbft 2015 geen toezichtkosten in rekening (kunnen) worden gebracht bij deEuropees paspoorthouders. De toelichting bij deze wijziging van de Rbft 2015 (Staatscourant 2016, nr. 60283) leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De opmerking daarin dat uit de Wbft volgt dat een heffing wordt opgelegd aan instellingen met een vergunning, instellingen met een verklaring van ondertoezichtstelling of instellingen die bij de AFM of DNB zijn geregistreerd en dat, aangezien op grond van artikel 2:3e van de Wft een vergunning van de toezichthouder uit het land van herkomst volstaat, buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort niet onder die groep vallen, kan de rechtbank, gelet op wat zij heeft overwogen over het in rekening brengen van toezichtkosten bij de Europees paspoorthouders, niet plaatsen. Voor zover, zoals van de zijde van DNB ter zitting is benadrukt, de wetgever niet heeft beoogd dat bij de Europees paspoorthouders kosten van het toezicht in rekening worden gebracht, ziet de rechtbank, wat daarvan ook zij, evenmin grond voor een ander oordeel. De tekst van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft, alsmede van bijlage II van deze wet, is volgens de rechtbank op dit punt duidelijk en niet voor meer dan één uitleg vatbaar. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 in zoverre onverbindend is, zodat aan de (berekening van) de hoogte van de bedragen die de betaalinstellingen over het jaar 2015 in rekening zijn gebracht geen ministeriële regeling ten grondslag ligt, hetgeen betekent dat het in beroep bestreden besluit onrechtmatig is.

DNB meent primair dat het opnemen van een ‘nultarief’ in de (gewijzigde) regeling niet in strijd is met artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b juncto artikel 13, eerste lid, van de Wbft. DNB voert daartoe, samengevat weergegeven, aan dat de Europees paspoorthouders weliswaar door de verwijzing naar artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft in Bijlage II bij de Wbft zijn aangewezen als personen die behoren tot die toezichtcategorie, maar dat die aanwijzing onjuist is, in die zin dat deze niet strookt met de expliciete bedoeling van de formele wetgever achter Bijlage II bij de Wbft. Oftewel, artikel 2:3e van de Wft is onbedoeld (of per abuis) in Bijlage II van de Wbft opgenomen. Uit artikel 14, eerste lid, van de Wbft volgt dat slechts een heffing kan worden opgelegd over de overeenkomstig het tweede tot en met het vijfde lid te bepalen periode. In artikel 14, tweede lid, van de Wbft is vervolgens bepaald dat de periode waarover kan worden geheven gelijk is aan de tijdsduur dat die persoon over een door de toezichthouder afgegeven vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling beschikt dan wel dat die persoon op grond van een wettelijke verplichting bij de toezichthouder is geregistreerd. Naar de mening van DNB wordt de reikwijdte van de te heffen personen in artikel 14 van de Wbft hiermee duidelijk afgebakend en DNB concludeert dat Europees paspoorthouders niet binnen deze reikwijdte vallen. Zij beschikken namelijk niet over een vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling van DNB of AFM en zijn tevens uitgezonderd van een wettelijke registratieplicht op grond van artikel 2:3e, tweede lid, van de Wft en hoeven zich niet bij de Nederlandse toezichthouder te registeren. DNB verwijst daarbij ook naar de toelichting bij artikel 14 van de Wbft (Kamerstukken II 2013/14 33 957, nr. 3, p. 1-2). DNB voert verder aan dat de tekst van de wet niet in de weg staat aan het opleggen van een 'nulheffing'. De verplichting om kosten in rekening te brengen bij de Europees paspoorthouders impliceert niet dat DNB in 2015 gehouden was een bepaald bedrag bij hen in rekening te brengen. DNB meent dat een hogere heffing dan nul voor Europees paspoorthouders strijd had opgeleverd met het zogenaamde profijtbeginsel, dat in het rapport 'Maat houden 2014' is geformuleerd. DNB stelt dat de Europees paspoorthouders, voor zover zij samen met de betaalinstellingen een specifiek af te bakenen groep dienstverleners zouden vormen, in 2015 niet in substantiële mate hebben geprofiteerd van het toezicht van DNB op die gezamenlijke groep. DNB wijst daarbij op de omstandigheid dat in 2015 slechts voor een totaal aan 0,7 fte is besteed aan het toezicht op de Europees paspoorthouders ten opzichte van het totaal van 15,7 fte (oftewel: slechts 4,5%) van de primaire toezichtcapaciteit van DNB in 2015 op die groep. Haar toezicht op de Europees paspoorthouders bestond in 2015 enkel uit het toezien op de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (integriteitstoezicht). DNB stelt zich daarnaast op het standpunt dat een hogere heffing een met artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) strijdige belemmering van het vrij verkeer van diensten zou opleveren. Volgens DNB is evident dat het opleggen van een heffing anders dan van € 0 het verrichten van deze diensten in 2015 voor de Europees paspoorthouders had belemmerd. DNB wijst er in dit verband op dat de Raad van State in het licht van de herziening van de Wbft in 2015 heeft geadviseerd dat het heffen van toezichtkosten van Europees paspoorthouders als een (verboden) nadere voorwaarde kan worden gezien (Kamerstukken II 2013/14, 33 957, nr. 4, p. 7). Subsidiair heeft DNB aangevoerd dat de rechtbank DNB in de gelegenheid had moeten stellen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak.

De Wbft luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:

“Artikel 11

1. De toezichthouder brengt de kosten van het toezicht, uitgezonderd de kosten van zijn betrokkenheid bij de in artikel 1, onderdeel c, onder 6° en 15° bedoelde wetten en de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel f, subonderdeel 3°, in rekening bij:

(…)

b. personen die behoren tot een der categorieën, genoemd in bijlage II of III.

(…)

Artikel 13

1. De toezichthouder brengt jaarlijks een bedrag in rekening aan de personen die behoren tot een van de in bijlage II of III opgenomen toezichtcategorieën.

(…)

5. De kosten, bedoeld in het tweede tot en met vierde lid, worden aan de hand van de procentuele aandelen, zoals vastgesteld in bijlage II en III, toegerekend aan de toezichtcategorieën, bedoeld in het eerste lid.

6. De hoogte van een jaarlijks in rekening te brengen bedrag, bedoeld in het eerste lid, wordt bepaald aan de hand van de maatstaven zoals vastgelegd in bijlage II en III.

7. Uiterlijk per 1 juni van ieder jaar worden, op voorstel van de toezichthouder, bij ministeriële regeling van Onze Ministers gezamenlijk, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Bij de vaststelling van de bandbreedtes en de tarieven wordt rekening gehouden met het bedrag dat op grond van het tweede tot en met vierde lid is toegerekend aan de desbetreffende categorie.

8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid.

Artikel 14

1. Het in artikel 13, eerste lid, bedoelde bedrag is evenredig met de overeenkomstig het tweede tot en met het vijfde lid te bepalen periode dat de betrokkene in het desbetreffende jaar deel uitmaakt van een van de in bijlage II of III opgenomen toezichtcategorieën.

2. Met uitzondering van de toezichtcategorieën (…) is de periode, bedoeld in het eerste lid, gelijk aan de tijdsduur dat die persoon over een door de toezichthouder afgegeven vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling beschikt dan wel dat die persoon op grond van een wettelijke verplichting bij de toezichthouder is geregistreerd.

(…)”

Op grond van bijlage II behoren betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, of artikel 2e, eerste lid, van de Wft tot de toezichtcategorie betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen, met een procentueel aandeel van 4,2%. Als maatstaf voor deze categorie zijn in deze bijlage de provisie-inkomsten aangewezen.

Nadere regels als bedoeld in artikel 13, zevende lid, van de Wbft zijn neergelegd in de Regeling bekostiging financieel toezicht 2015 (Rbft 2015).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015, zoals geldend vanaf 30 mei 2015 tot en met 8 november 2016, golden voor betaalinstellingen waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikelen 2:3a, eerste lid, 2:3e, eerste lid, of 2:10a, van de Wft de volgende bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 13, zevende lid, van de Wbft:

Personen met provisie-inkomsten in het bereik van:

€ 0 tot en met € 0,2 miljoen € 18.000

>€ 0,2 miljoen tot en met € 0,5 miljoen € 38.000

>€ 0,5 miljoen tot en met € 1 miljoen € 68.000

>€ 1 miljoen tot en met € 5 miljoen € 110.000

>€ 5 miljoen tot en met € 50 miljoen € 152.000

>€ 50 miljoen € 194.000

Bij Regeling van de Minister van Financiën en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 november 2016 tot wijziging van de Regeling bekostiging financieel toezicht 2015 (Regeling wijziging van de tarieven voor betaalinstellingen; Stcrt. 2016, nr. 60283), zijn de bandbreedtes en tarieven voor de toezichtcategorie betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen met terugwerkende kracht gewijzigd als volgt:

Personen met provisie-inkomsten in het bereik van:

€ 0 tot en met € 0,1 miljoen € 7.000

>€ 0,1 miljoen tot en met € 0,2 miljoen € 12.000

>€ 0,2 miljoen tot en met € 0,5 miljoen € 30.000

>€ 0,5 miljoen tot en met € 1 miljoen € 65.000

>€ 1 miljoen tot en met € 5 miljoen € 108.000

> € 5 miljoen tot en met € 50 miljoen € 152.000

> € 50 miljoen € 194.000

Voor personen waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft is het bedrag op € 0 vastgesteld.

In de toelichting bij de Regeling wijziging van de tarieven voor betaalinstellingen is daarbij ten aanzien van de Europees paspoorthouders het volgende vermeld:

“Buitenlandse betaalinstellingen die middels een Europees paspoort actief zijn in Nederland zouden op grond van de huidige regeling een heffing voor doorlopend toezicht moeten betalen. Echter, uit de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) volgt dat een heffing wordt opgelegd aan instellingen met een vergunning, instellingen met een verklaring van ondertoezichtstelling of instellingen die bij AFM of DNB zijn geregistreerd. Buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort vallen niet onder die groep. Immers, op grond van artikel 2:3e van de Wet op het financieel toezicht (Wft) volstaat een vergunning van de toezichthouder uit het land van herkomst. Met deze regeling wordt hieraan recht gedaan door het tarief voor buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort vast te stellen op € 0. Overigens wordt op buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort enkel integriteitstoezicht gehouden, waardoor de kosten voor dit toezicht laag zijn in vergelijking met de kosten voor het toezicht op betaalinstellingen met een vergunning in Nederland.”

Het College overweegt ten aanzien van het toetsingskader het volgende. Op grond van artikel 13, zevende lid, van de Wbft zijn de bedoelde ministers bevoegd om voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vast te stellen. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beslissingsruimte die de regelgever heeft wegens de aard en inhoud van de bevoegdheid om die voorschriften vast te stellen, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de door de regelgever bij de Regeling wijziging van de tarieven voor betaalinstellingen gemaakte keuze om het tarief voor de tot deze toezichtcategorie behorende personen als bedoeld in artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft (Europees paspoorthouders) op € 0 vast te stellen, in strijd is met de Wbft.

Het College overweegt dat de Europees paspoorthouders door de opname van artikel 2e, eerste lid, van de Wft in bijlage II van de Wbft behoren tot de toezichtcategorie “Betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen” en dat daarmee een wettelijke basis bestaat om aan deze groep op grond van artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft kosten voor het toezicht in rekening te brengen. Vast staat ook dat DNB toezicht heeft gehouden op de Europees paspoorthouders en hiervoor kosten heeft gemaakt. DNB heeft uiteengezet dat het toezicht op buitenlandse betaalinstellingen uitsluitend het toezicht op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) op genotificeerde money transferaanbieders betreft. DNB heeft verklaard aan het toezicht op deze instellingen in 2015 0,7 Fte te hebben besteed, hetgeen slechts een gering beslag legt op de totale primaire toezichtcapaciteit van 15,7 Fte voor de gehele toezichtcategorie.

Het College stelt vast, dat bij lezing van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft naar voren komt dat de omstandigheid dat bepaalde personen in bijlage II van de Wbft binnen een toezichtcategorie zijn aangewezen betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat deze personen in de toezichtkosten delen. Naar het oordeel van het College bevat de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de Wbft evenwel een duidelijk aanknopingspunt voor het standpunt dat de wetgever dit juist niet voor ogen had voor Europees paspoorthouders en niet heeft beoogd dat de kosten van het toezicht ook over de Europees pasporthouders zouden worden omgeslagen. De memorie van toelichting bij de Wbft (Kamerstukken II 2011-12, 33 057, nr. 3 p. 18; toelichting bij artikel 13 Wbft (oud)) vermeldt immers het volgende:

“De aan een toezichtcategorie toegerekende kosten moeten worden omgeslagen over de ondernemingen die deel uitmaken van die categorie. Wie in welke categorie zit, is vastgelegd in bijlage II (eerste lid). Het gaat daarbij om eenieder aan wie de AFM een vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling heeft afgegeven dan wel om degene die op grond van een wettelijke verplichting is geregistreerd bij de toezichthouder, met uitzondering van Europees paspoorthouders met zetel in een andere lidstaat.”

Bij het voorgaande komt dat het systeem van heffen van de Wbft niet lijkt te zijn toegesneden op buitenlandse (betaal)instellingen met een Europees paspoort. In artikel 14 van de Wbft is bepaald dat het bedrag dat de toezichthouder jaarlijks in rekening brengt evenredig is aan de periode dat de betrokkene deel uitmaakt van een van de in bijlage II of III opgenomen toezichtcategorieën. Deze periode is ingevolge het tweede lid van artikel 14 van de Wbft gelijk aan de tijdsduur dat die persoon over een door de toezichthouder afgegeven vergunning of verklaring van ondertoezichtstelling beschikt dan wel dat die persoon op grond van een wettelijke verplichting bij de toezichthouder is geregistreerd. De betaaldienstverlener uit een andere lidstaat die met het Europees paspoort in Nederland betaaldiensten verleent, behoeft op grond van artikel 2:3e, tweede lid, van de Wft niet te worden ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 1:107 tweede lid, van de Wft. De Europees paspoorthouder wordt ingeschreven in het register dat wordt bijgehouden in het land van herkomst (zie artikel 13 van Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG). De toezichthoudende instantie van de lidstaat van herkomst dient een maand na de ontvangst van de kennisgeving van de betaaldienstverlener DNB daarvan in kennis te stellen. Dat de notificatie van Europees paspoorthouders in het land van herkomst met de vervolgmededeling aan de Nederlandse toezichthouder kan worden aangemerkt als “op grond van een wettelijke verplichting bij de toezichthouder geregistreerd”, kan het College niet zonder meer aannemen. Uit de toelichting bij de Regeling wijziging van de tarieven voor betaalinstellingen kan worden opgemaakt dat dit in de opvatting van de regelgever – in dit geval de minister van Financiën en de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – niet het geval is, nu is opgemerkt dat op grond van artikel 2:3e van de Wft een vergunning van de toezichthouder uit het land van herkomst volstaat.

Het standpunt van DNB dat de aanwijzing van de betaalinstellingen die met een Europees paspoort in Nederland diensten verlenen in bijlage II van de Wft onjuist is, in die zin dat deze niet strookt met de expliciete bedoeling van de formele wetgever achter Bijlage II bij de Wbft, vindt bevestiging in de aanstaande wijziging van de Wbft. In de memorie van toelichting bij het wetvoorstel “Wet bekostiging financieel toezicht 2019 “ (Kamerstukken II 2017-2018, 34 870, nr. 3, p. p.15) is – in reactie op het pleidooi om ook toezichtkosten in rekening te brengen aan Europees paspoorthouders – vermeld dat aan Europees paspoorthouders geen kosten voor het toezicht in rekening wordt gebracht en dat dit staand beleid wordt gecontinueerd. Dit beleid houdt, zo blijkt uit deze toelichting, verband met een kosten-batenanalyse waarbij is vermeld dat het toezicht op deze ondernemingen vooral in het land van oorsprong plaatsvindt en de omvang van het toezicht in Nederland en de daarmee gepaard gaande kosten zeer beperkt is.

Het College ziet in de hiervoor genoemde argumenten voldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat de wetgever bij de aanwijzing van de Europees paspoorthouders in bijlage II bij de Wbft als onderdeel van de toezichtcategorie ‘Betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ niet voor ogen heeft gehad dat de Europees paspoorthouders zouden delen in de kosten van het toezicht van DNB op deze toezichtcategorie. Gelet op het voorgaande acht het College de door de regelgever gemaakte keuze om bij de wijziging van de Rbft het tarief voor de Europees paspoorthouders vast te stellen op € 0 niet onjuist. Van strijd met de Wbft en onverbindendheid van artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 is naar het oordeel van het College geen sprake.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van DNB doel treft. De overige door DNB aangevoerde gronden behoeven geen bespreking meer.

Hoger beroep van de betaalinstellingen

4. De betaalinstellingen hebben in hoger beroep, in essentie weergegeven, de volgende gronden aangevoerd.

De betaalinstellingen komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen grond bestaat voor het oordeel dat kosten aan hen in rekening worden gebracht waarvoor geen wettelijke basis aanwezig is. Tevens voeren zij aan dat de rechtbank ten onrechte de allocatie van de kosten voor toezicht op vrijgestelde betaaldienstverleners niet in strijd heeft geacht met de Wbft en de Rbft 2015.

De betaalinstellingen menen dat de onverhoedse en substantiële verhoging van de heffingen als gevolg van het wegvallen van de overheidsbijdrage een met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) strijdige buitensporige last oplevert en dat van een “fair balance” in dit geval geen sprake is. De betaalinstellingen zijn voorts van mening dat zich, anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 11 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:267), een grensoverschrijdende situatie voordoet waarin aanknopingspunten zijn gelegen voor de toepassing van Unierecht (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 1 oktober 2015, C-340/14 en C-341/15 (Trijber en Harmsen)). De betaalinstellingen zien zich zwaarder belast dat hun concurrenten elders in Europa.4.3 De betaalinstellingen voeren verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de onderhavige heffingen geen sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur.4.4 De betaalinstellingen voeren tevens aan dat de rechtbank ten onrechte geen belang heeft gehecht aan de schending van de wettelijke consultatiebepaling van artikel 9 van de Wbft, anders dan een overweging met de strekking dat de goedkeuring van de begroting in dit geding niet ter toetsing staat.

Tenslotte voeren de betaalinstellingen aan dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de juistheid van de door DNB gehanteerde interpretatie van het begrip ‘provisie-inkomsten’.

5. Over de gronden van de betaalinstellingen met betrekking tot het stelsel van kostenberekening in de Wbft oordeelt het College als volgt.

De rechtbank heeft overwogen dat de vaststelling van het totaalbedrag aan kosten van DNB dat aan de toezichtcategorieën wordt toegerekend geschiedt aan de hand van de kosten zoals opgenomen in de voor het desbetreffende jaar vastgestelde en goedgekeurde begroting van DNB en het exploitatiesaldo van DNB. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 28 februari 2013, geoordeeld dat de goedkeuring van de begroting van DNB niet behoort tot de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende regelgeving die bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld en dat deze evenmin anderszins in dit geding ter toetsing staat.Het standpunt van de betaalinstellingen dat ten onrechte geen heffingen worden opgelegd aan vrijgestelde betaaldienstverleners heeft de rechtbank niet onderschreven. Zij heeft overwogen dat de betaalinstellingen eraan voorbij gaan dat deze betaaldienstverleners zijn vrijgesteld van de vergunningplicht en dat de wetgever in bijlage II van de Wbft alleen betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, of artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft heeft aangewezen als personen die behoren tot de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’. Een wettelijke grondslag om de kosten van het toezicht in rekening te brengen bij vrijgestelde betaaldienstverleners ontbreekt dus naar het oordeel van de rechtbank. Dat DNB wel toezicht uitoefent op deze groep maakt dit niet anders.

De betaalinstellingen voeren ter onderbouwing van het hoger beroep, onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.5 van de uitspraak van het College van 18 juni 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD4852), aan dat ook in een stelsel waarin een begroting ter goedkeuring wordt voorgelegd ruimte bestaat voor een toets ten aanzien van de met toepassing van de regeling door te berekenen kosten. Ook uit de in het rapport ‘Maat houden’ 2014 neergelegde randvoorwaarden voor het doorberekenen van toezichtkosten, de voorlichting van de Raad van State van 5 juni 2016 (W15.16.0069/IV/Vo) ten aanzien van het rapport ‘Maat Houden’ 2014 en de omstandigheid dat het de taak en verantwoordelijkheid van de Minister is om de begroting goed te keuren volgt volgens de Betaalinstellingen dat de regelgever in dezen geen ‘carte blanche’ heeft gekregen en dat sprake dient te zijn van voldoende transparantie. De betaalinstellingen voeren aan dat DNB weigert met de op de zaak betrekking hebbende stukken informatie te verschaffen over de berekeningen op basis waarvan de voormalige overheidsbijdragen voor een substantieel deel aan de betaalinstellingen is gealloceerd. Door deze handelswijze zijn zij niet in staat om vast te stellen dat de heffingen inderdaad in overeenstemming met de uitgangspunten van de Wbft zijn opgelegd. De omstandigheid dat in Nederland in de Wbft een separate categorie vrijgestelde betaaldienstverleners ontbreekt, betekent volgens de betaalinstellingen niet dat DNB de kosten van toezicht daarop in rekening kan brengen bij de categorie instellingen van appellanten dan wel enige andere categorie aan toezicht onderworpen instellingen als genoemd in bijlage II bij de Wbft. Volgens de betaalinstellingen is het wel in rekening brengen van die kosten in strijd met het uitgangpunt in het rapport ‘Maat houden’ 2014 waarin het zogenaamde verbod op kruissubsidiering is neergelegd. De betaalinstellingen menen dat gelet op het verbod op kruissubsidiering ook de kosten van het toezicht van DNB op de Europees paspoorthouders niet bij de betaalinstellingen in rekening kunnen worden gebracht.

In artikel 2 van de Wbft is bepaald dat het totaalbedrag aan kosten van toezicht dat aan de aan toezicht onderworpen instellingen wordt doorberekend voortvloeit uit de door de Minister van Financiën en Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid goedgekeurde begroting van DNB. Zoals het College eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 28 februari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ3428) behoren de instemming met de begroting, jaarrekening en verantwoording niet tot die regelgeving die in het kader van een exceptieve toets van de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende regelgeving ter toetsing voorligt. Het College stelt verder vast dat de artikelen 11 en 13 van de Wbft en bijlage II bij die wet voorschrijven welk procentueel aandeel van de in totaal te heffen toezichtkosten voor rekening komt van de toezichtcategorie ‘Betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ welk aandeel bij Wet van 10 december 2014 tot wijziging van de Wet bekostiging financieel toezicht in verband met de afschaffing van de overheidsbijdrage is gewijzigd in 4,2%.De samenstelling en allocatie van de overheidsbijdrage op de verschillende toezichtcategorieën is door de regelgever toegelicht in de memorie van toelichting bij die wet (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 957, nr. 3). Voor zover de betaalinstellingen in hoger beroep opkomen tegen deze in de Wbft gemaakte keuze en de allocatie van de kosten voor vrijgestelde betaaldienstverleners en Europees paspoorthouders overweegt het College dat de Wbft een wet in formele zin is die de rechter in verband met het grondwettelijk toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet enkel kan toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht zoals bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Aan een inhoudelijke beoordeling van wat de betaalinstellingen hebben aangevoerd in het kader van deze beroepsgronden komt het College daarom niet toe, met dien verstande dat de ter onderbouwing van deze gronden aangevoerde argumenten wel betrokken kunnen worden bij de toets aan het door de betaalinstellingen ingeroepen artikel 18 van het VWEU respectievelijk artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

6. Ten aanzien van de door de betaalinstellingen opgeworpen vraag of het stelsel van de Wbft, voor zover in geding, zich verdraagt met de door de betaalinstellingen ingeroepen verdragsbepalingen oordeelt het College als volgt.

Voor zover de betaalinstellingen bedoelen te stellen dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte voorbij is gegaan aan de uitzonderingen op het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet, waarmee zij kennelijk bedoelen dat de rechtbank ten onrechte de relevante bepalingen van de Wbft niet aan verdragsbepalingen heeft getoetst, faalt het beroep. De betaalinstellingen hebben in beroep bij de rechtbank niet concreet gesteld dat de heffingen van 2015 in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, maar enkel aangevoerd dat van de heffing 2015 een concurrentieverstorend effect uitgaat en in zoverre het Europese ‘level playing field’ in het geding komt. Nu de betaalinstellingen in hoger beroep wel een expliciet en gemotiveerd beroep op verdragsbepalingen hebben gedaan, zal het College deze toetsing alsnog uitvoeren.

Ten aanzien van de stelling van de betaalinstellingen dat sprake is van een ongelijke behandeling als bedoeld in artikel 18 van het VWEU doordat betaaldienstverleners met een vergunning in Nederland zwaarder belast worden dan buitenlandse paspoorthouders, overweegt het College dat in het midden kan blijven of de betaalinstellingen een beroep op dit artikel toekomt nu betwijfeld kan worden of zich een grensoverschrijdende situatie voordoet waarin aanknopingspunten zijn gelegen voor toepassing van het Unierecht. Ook indien zou worden aangenomen dat de ‘nulheffing’ in artikel 3 van de Rbft 2015 ten aanzien van buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort een verkapte of indirecte discriminatie inhoudt, bestaat hiervoor naar het oordeel van het College een objectieve rechtvaardiging. Aan de betaalinstellingen is door de Nederlandse toezichthouder, DNB, een vergunning verleend voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener in welke hoedanigheid zij door DNB worden aangeslagen voor de gemaakte toezichtkosten. Buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort beschikken over een vergunning verleend door een toezichthouder in hun land van herkomst. Het toezicht op de houders van een Europees paspoort wordt voornamelijk door de toezichthouder van het land van herkomst uitgeoefend. Voor zover artikel 18 van het VWEU kan worden ingeroepen door de betaalinstellingen faalt dit beroep derhalve.

Ten aanzien van de stelling van de betaalinstellingen dat de verhoging van de heffingen als gevolg van het wegvallen van de overheidsbijdrage in strijd is met artikel 1 EP overweegt het College als volgt.

Artikel 1 (Bescherming van eigendom) EP luidt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Naar het oordeel van het College is de onderhavige heffing te beschouwen als een inbreuk op de eigendom als bedoeld in artikel 1, tweede alinea, EP. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BC2820, r.o. 3.9.1). Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het EHRM, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 EP ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 EP mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ’wide margin of appreciation’ toe (zie het arrest van het EHRM van 29 maart 2010 in de zaak Depalle tegen Frankrijk, nr. 34044/02, § 83 en het arrest van het EHRM van 30 april 2013 in de zaak Lohuis en anderen tegen Nederland, nr. 37265/10, § 56, en het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 april 2009).

De door de betaalinstellingen aangevochten heffing voor doorlopend toezicht in 2015 is bij de wet voorzien en volgt direct uit de toepassing van de dwingendrechtelijke bepalingen neergelegd in de artikel 11 en 13 van de Wbft en artikel 3 van de Rbft 2015, waarin de systematiek voor het bepalen van de reikwijdte van de heffing en de vaststelling van de hoogte ervan gedetailleerd is neergelegd.

De Wbft heeft een legitieme doelstelling in het algemene belang, namelijk de financiering van het toezicht op de financiële sector. De wetgever heeft het nodig geacht om deze kosten door de sector zelf te laten dragen. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de afschaffing van de overheidsbijdrage aan de toezichtkosten na het jaar 2014 is ingegeven door het feit dat een afgesloten groep in hoge mate profijt heeft van het toezicht (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 957, nr. 3, p.1 e.v.). Een belangrijke overweging bij de beslissing van de wetgever om alle kosten voor het toezicht aan de sector door te berekenen is geweest dat de doorberekening voldoet aan het uitgangspunt van het rapport ‘Maat Houden 2014’, inhoudende dat kosten doorberekend kunnen worden als voldaan wordt aan het principe van ‘systeemprofijt’ (ofwel ‘groepsprofijt’). Met het vervallen van de overheidsbijdrage zijn de aan de toezichtcategorieën toe te rekenen kosten voor doorlopend toezicht verhoogd met het deel van de overheidsbijdrage dat tot dan toe werd aangewend voor de financiering van het toezicht op die categorie en met een deel van de andere kosten die tot dan toe vanuit de overheidsbijdrage werden bekostigd (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 957, nr. 3, p. 5). De aan een toezichtcategorie toegerekende kosten worden omgeslagen over de ondernemingen die deel uitmaken van die categorie. In dit verband is naar het oordeel van het College ook niet gebleken dat kosten worden meegenomen die niet als toezichtkosten zijn aan te merken.Ten aanzien van de door de betaalinstellingen in eerste aanleg genoemde activiteiten als repressieve handhaving, voorbereiding wet- en regelgeving, toezicht op vrijgestelde betaaldienstverleners en toezicht op de stichting derdengelden van een betaalinstelling en het in hoger beroep genoemde toezicht op het opstellen van herstel- en exitplannen door betaalinstellingen, geldt, gelet op het (ruime) toezichtbegrip in de Wbft en de toelichting van DNB op deze kostensoorten, dat deze als kosten van toezicht zijn aan te merken.Bij de vaststelling van de maatstaven en tarieven dient zo goed mogelijk rekening te worden gehouden met de criteria ‘administratief haalbaar (eenvoudig toepasbaar en controleerbaar)’ en ‘relatief representatief voor de draagkracht’, waarbij de hoogte van de heffing mede afhankelijk is van de tijdsduur dat de betreffende persoon deel uitmaakt van een toezichtcategorie (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 057, nr. 3, p. 18 e.v.). De keuze van een (afgevlakte) degressieve structuur in de staffeling voor de toezichtcategorie van de betaalinstellingen is ingegeven door de omstandigheid dat “de omvang van de toezichtinspanning voor deze categorieën, vergeleken met die voor de andere categorieën, in geringere mate fluctueert met de omvang van de onder toezicht staande personen” en dat als gevolg daarvan het verschil tussen de hoogste en laagste heffing minder groot is dan bij andere categorieën (zie Stcrt. 2014, nr. 15 688, p. 9).

Het College ziet, gelet op de hiervoor weergegeven beweegredenen en heffingssystematiek alsmede de ruime beoordelingsmarge die de wetgever in deze toekomt, geen grond voor het oordeel dat geen sprake is van een redelijke mate van evenwicht tussen de doelstellingen van de Wbft, waaronder het vervallen van de overheidsbijdrage, enerzijds en de hiervoor gebruikte middelen anderzijds.

Over de vraag of de aan de betaalinstellingen opgelegde heffingen in hun geval tot een ‘individual and excessive burden’ leiden, overweegt het College dat de betaalinstellingen niet concreet en individueel hebben onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de toepassing van de Wbft en het vervallen van de overheidsbijdrage in hun geval sprake is van een individuele en buitensporige last. De aan de betaalinstellingen opgelegde heffingen komen, naar zij hebben gesteld, neer op 10% - 15% van hun omzet. Naar het oordeel van het College zijn deze heffingen zeker aanzienlijk, maar niet zodanig dat enkel op die grond kan worden gesproken van een ‘excessive burden’. Uit het voorgaande volgt dat van schending van artikel 1 EP geen sprake is.

7. Over de beroepsgrond van de betaalinstellingen dat de bandbreedtes in artikel 3, eerste lid, van het Rbft 2015 willekeurig zijn vastgesteld en daarmee onevenredig nadelig voor kleinere betaalinstellingen oordeelt het College als volgt.

De rechtbank heeft overwogen dat, zoals blijkt uit de toelichting op de Rbft 2015 (Stcrt. 2015, nr. 14729), het totaal van de op grond van artikel 13, derde lid, van de Wbft vastgestelde kosten die door DNB voor het jaar 2015 aan de in bijlage II opgenomen toezichtcategorieën wordt doorberekend 78 miljoen euro bedraagt, waarvan het door de wetgever in bijlage II vastgestelde procentuele aandeel van 4,2 wordt toegerekend aan de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’. Dit aandeel wordt met behulp van de eveneens in bijlage II vastgelegde maatstaf ‘provisie-inkomsten’ volgens de toelichting omgeslagen over de personen die deel uitmaken van deze categorie, waaronder de betaalinstellingen. Deze maatstaf is in de Rbft 2015 nader ingedeeld in bandbreedtes met een bijbehorend tarief. Voor de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ van DNB wordt daarbij afgeweken van de in beginsel in de regeling gehanteerde systematiek waarbij een persoon voor ieder van de bandbreedtes waarin hij valt het daarbij behorende tarief is verschuldigd en is de heffing gelijk aan het vaste tarief dat is vastgesteld voor de hoogste bandbreedte waarin de onder toezicht staande persoon valt. Uit de toelichting op de Rbft 2014 (Stcrt. 2014, nr. 15688) blijkt dat hiervoor is gekozen omdat de omvang van de toezichtinspanning voor deze categorie, vergeleken met die voor de andere categorieën, in geringere mate fluctueert met de omvang van de onder toezicht staande personen. Als gevolg daarvan is het verschil tussen de hoogste en laagste heffing minder groot dan bij andere categorieën. Gezien deze toelichting heeft de rechtbank, terughoudend toetsend, geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat de uit de (gewijzigde) Rbft 2015 voor betaalinstellingen voortvloeiende toezichtkosten voor de kleinere en middelgrote ondernemingen onevenredig hoog zijn in vergelijking met de toezichtkosten voor de grotere ondernemingen. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2011-2012, 33 057, nr. 3, p. 18) een volledige representativiteit van het draagkrachtbeginsel bij het in rekening brengen van de toezichtkosten niet is vereist.

De betaalinstellingen voeren aan dat de heffingen een aanmerkelijk lager beslag op de omzet van de grote betaalinstellingen leggen dan op de omzet van de kleine betaalinstellingen. Volgens de betaalinstellingen is het gebruik van een dergelijke degressieve heffingssystematiek in strijd met het wettelijk uitgangspunt dat rekening zou moeten worden gehouden met de verschillen in draagkracht tussen de instellingen in een toezichtcategorie. Voor zover van een dergelijk uitgangspunt zou kunnen worden afgeweken, geldt volgens de betaalinstellingen dat de in de uitspraak geciteerde toelichting hiervoor geen valide motivering vormt. Deze toelichting geeft volgens de betaalinstellingen aan dat de toezichtinspanning voor betaalinstellingen in dezelfde schijf min of meer gelijk is. De betaalinstellingen menen dat dit geen motivering is voor het feit dat kleinere betaalinstellingen in het daarop volgende jaar als gevolg van het schrappen van de overheidsbijdrage procentueel zwaarder zouden worden belast dan grotere betaalinstellingen. Ook heeft de rechtbank ten onrechte hun betoog inzake de wettelijke definitie van MKB-onderneming onbesproken gelaten, aldus de betaalinstellingen.

Het College ziet, evenals de rechtbank, bij de exceptieve toetsing van artikel 3, eerste lid, van de (gewijzigde) Rbft 2015 geen grond voor het oordeel dat de daaruit voor betaalinstellingen voortvloeiende toezichtkosten voor de kleinere en middelgrote ondernemingen onevenredig hoog zijn in vergelijking met de toezichtkosten voor de grotere ondernemingen en daarom buiten toepassing zouden moeten blijven. Het College neemt daarbij in aanmerking dat uit de toelichting bij de Rbft 2015 (Stcrt. 2014, nr. 15688, p. 9) blijkt dat de wetgever het draagkrachtbeginsel bij de kostenallocatie heeft betrokken en daarbij weloverwogen heeft gekozen voor een degressieve heffingsstructuur. Een belangrijke gedachte daarbij was dat de omvang van de toezichtinspanning voor deze categorieën, vergeleken met die voor andere categorieën, in geringe mate fluctueert met de omvang van de onder toezicht staande personen. De wetgever heeft voorts bij het opstellen van de Rbft 2015 ervoor gekozen om de tarieven voor de kleinere partijen in deze categorieën minder te laten stijgen dan de vaste tarieven voor de grotere partijen en de kleinere partijen aldus te ontzien (vgl. Stcrt. 2015, nr. 14729, p. 14). Omdat de heffingen in deze categorie oorspronkelijk desondanks tot heffingen tot 20% van de omzet hebben geleid, heeft de wetgever de Rbft 2015 medio 2016 met terugwerkende kracht gewijzigd en daarbij de tarieven voor de kleinste instellingen verlaagd en een extra schaal ingevoegd. De wetgever heeft daarbij onder ogen gezien dat zulke hoge heffingen zich slecht met het draagkrachtbeginsel verhouden en ertoe kunnen leiden dat kleine instellingen de kosten van het toezicht niet meer kunnen dragen waardoor deelname aan de sector in het gedrang komt (vgl. Stcrt. 2016, nr. 60283, p. 2). Het College acht, evenals de rechtbank, van belang dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een volledige representativiteit van het draagkrachtbeginsel bij het in rekening brengen van de toezichtkosten niet is vereist (Kamerstukken II 2011-2012, 33 057, nr. 3, p. 18). Door omvang-gerelateerde bandbreedte en vaste tarieven per bandbreedte te hanteren is het draagkrachtbeginsel verdisconteerd in de structuur. Het College constateert dat de heffingen voor de kleinere instellingen (instellingen met provisie-inkomsten in de bandbreedtes tot respectievelijk € 200.000, € 500.000 en € 1.000.000) kunnen oplopen tot respectievelijk 12%, 15% en 13% van de omzet. Aan de betaalinstellingen kan worden toegegeven dat heffingen tot 15% van de omzet voor deze instellingen nog steeds zeer aanzienlijk zijn. Het College ziet evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat door de heffingen de deelname van instellingen aan de sector in het gedrang zou kunnen komen. De omstandigheid dat het percentage waarmee de heffingen ten opzichte van het daaraan voorafgaande jaar zijn gestegen niet voor alle bandbreedtes van instellingen gelijk is, maakt niet dat de gehanteerde staffeling onevenredig of willekeurig van aard is. Het is vaste rechtspraak van het College dat de mogelijkheid van een andere staffeling, bijvoorbeeld op basis van de door de betaalinstellingen genoemde ‘MKB-grens’, niet betekent dat de gehanteerde staffeling onevenredig of willekeurig van aard is. Gelet op een en ander acht het College de hiervoor genoemde heffingen niet zodanig hoog, dat geoordeeld moet worden dat deze naar willekeur of in strijd met de redelijkheid zijn vastgesteld.

Het College constateert dat de rechtbank geen expliciete overweging heeft gewijd aan de beroepsgrond van de betaalinstellingen dat artikel 9 van de Wbft niet is nageleefd.Ingevolge deze bepaling organiseert de toezichthouder tweemaal per jaar overleg met een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van de onder zijn toezicht staande personen. De toezichthouder kan tevens daarvoor in aanmerking komende cliëntenorganisaties toelaten tot het overleg. Ambtenaren kunnen namens de minister het overleg bijwonen. Het verslag van het overleg maakt de toezichthouder binnen een redelijke termijn na het overleg openbaar.

Het College is van oordeel dat dit gebrek aan de aangevallen uitspraak niet tot een vernietiging ervan leidt omdat er inhoudelijk geen gevolgen uit voortvloeien. Het doel van het overleg is blijkens de memorie van toelichting bij de Wbft (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 057, nr. 3 p. 14-15) tweeledig, namelijk de mogelijkheid tot discussie over het gevoerde dan wel te voeren beleid en het verschaffen van nuttige inzichten inzake de financiële gevolgen die het toezicht voor ondernemingen met zich brengt. Dat dit overleg daarmee een nuttig doel dient en dat van de toezichthouder met het oog op de representativiteit een “redelijke inspanning mag worden verwacht om te bezien welke brancheorganisaties of onder toezicht staande ondernemingen een plaats zouden moeten innemen in het panel“ (p. 15), doet er niet aan af dat de verplichting tot overleg met een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande personen ingevolge artikel 9 van de Wbft geen constitutief vereiste vormt voor het nemen van een beslissing door de regelgever over de Rbft of het opleggen van een heffingsbeschikking door DNB. Overigens heeft DNB aangegeven te betreuren dat de betaalinstellingen in 2015 voor de panelbijeenkomsten ten behoeve van de Rbft 2015 niet waren uitgenodigd en erop gewezen dat brancheorganisaties van de betaalinstellingen wel correct zijn geconsulteerd ten behoeve van de vaststelling van de Rbft 2016 (die qua staffeling /tariefstelling) gelijk is aan de Rbft 2015.

9. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende regelgeving verbindende kracht toekomt en dat er geen grond bestaat deze ten aanzien van de betaalinstellingen buiten toepassing te laten. Ten aanzien van de bestreden besluiten zelf hebben de betaalinstellingen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de juistheid van de door DNB gehanteerde interpretatie van het begrip ‘provisie-inkomsten’.

De rechtbank heeft in r.o. 3.4 van de aangevallen uitspraak overwogen dat de wetgever voor de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeld-instellingen’ heeft gekozen voor de maatstaf ‘provisie-inkomsten’, die overeenkomstig deze keuze ook in artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 voor deze toezichtcategorie wordt gehanteerd. De rechtbank is niet getreden in de vraag of, zoals de betaalinstellingen menen, deze maatstaf gevormd zou moeten worden door de ontvangen premies/commissie-inkomsten met aftrek van de directe inkoopkosten hiervan, omdat de Wbft (inclusief bijlage II) een wet in formele zin is.

Naar het oordeel van het College hebben de betaalinstellingen terecht aangevoerd dat de rechtbank met deze overweging ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de juistheid van de door DNB gehanteerde interpretatie van het begrip ‘provisie-inkomsten’. Het betreft hier immers de uitleg van de wet. Het College zal deze grond alsnog in hoger beroep beoordelen.

De betaalinstellingen betogen dat de uitleg die DNB hanteert van de maatstaf ‘provisie-inkomsten’ niet juist is, omdat DNB de heffingen mede zou baseren op provisie-inkomsten die niet voortkomen uit betaaldiensten (zoals een valutawisseldienst). De betaalinstellingen menen dat bij het bepalen van de provisie-inkomsten rekening moet worden gehouden met de directe (inkoop)kosten ten aanzien van deze provisie-inkomsten. Als voorbeeld voor directe inkoopkosten noemen de betaalinstellingen de provisie verkregen uit een iDEAL-transactie. Een betaalinstelling dient ten aanzien van een dergelijke transactie een provisie te betalen aan de bank waarvan zij gebruik maakt voor het faciliteren van deiDEAL-transactie.

Het College volgt de betaalinstellingen niet in hun betoog dat de invulling die DNB aan de term ‘provisie-inkomsten’ heeft gegeven onjuist is. Het College overweegt daartoe dat in het normale spraakgebruik onder inkomsten wordt verstaan alles wat aan geld ontvangen wordt. Noch uit de wetgeschiedenis van de Wbft noch anderszins blijkt dat de wetgever bij de heffingsmaatstaf ‘provisie-inkomsten’ uit bijlage II bij de Wbft een berekeningswijze voorstaat waarbij van het ontvangen geld de directe inkoopkosten moeten worden afgetrokken. Dat de betaalinstellingen menen dat een dergelijke berekeningswijze rechtvaardiger zou zijn, acht het College niet onbegrijpelijk, maar dit doet er niet aan af dat de invulling die DNB aan de heffingsmaatstaf ‘provisie-inkomsten’ geeft, in overeenstemming is met hetgeen in het normale spraakgebruik daaronder wordt verstaan en dat uit de wetgeschiedenis geen aanknopingspunten blijken voor een andere benadering.

Het College overweegt verder dat DNB heeft toegelicht dat, indien de betaaldiensten inkomsten genereren uit diensten die niet als vergunningplichtige betaaldienst kwalificeren, deze inkomsten niet behoeven te worden opgegeven ten behoeve van de heffing. DNB heeft uiteengezet dat zij de door de betaalinstellingen opgegeven maatstafgegevens integraal heeft gebruikt voor het vaststellen van de hoogte van de heffing. Het College overweegt voorts dat uit de door de betaalinstellingen ingevulde, en door DNB in deze procedure overgelegde, formulieren ‘Opgave provisie- en commissie-inkomsten uit betaaldiensten’ blijkt dat de betaalinstellingen bij de opgave geen splitsing hebben aangebracht tussen inkomsten uit vergunningplichtige betaaldiensten en niet-betaaldiensten. Naar uit de overgelegde stukken blijkt, is bij de opgave niet gesteld dat valuta-wisseling geen vergunningplichtige betaaldienst zou zijn en is kennelijk een gespecificeerde opgave van daaraan gerelateerde inkomsten achterwege gelaten. Voor het oordeel dat de DNB de heffingen (mede) heeft gebaseerd op provisie-inkomsten die niet voortkomen uit betaaldiensten ziet het College dan ook geen grond.

10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van de betaalinstellingen niet slaagt. De aangevallen uitspraak kan daarom ook niet op andere gronden in stand blijven. Het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het beroep van de betaalinstellingen tegen het bestreden besluit dan ook ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:- vernietigt de aangevallen uitspraak;- verklaart het beroep van de betaalinstellingen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop enmr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A. Graefe