Rb. Rotterdam, 04-08-2017, nr. ROT 16/8294

Bij besluiten van 6 november 2015 en 30 november 2015 (de primaire besluiten) heeft DNB bij de betaalinstellingen een bedrag aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2015 in rekening gebracht.

De betaalinstellingen hebben hiertegen bezwaar gemaakt bij DNB.

Bij besluiten van 11 november 2016 (de gewijzigde primaire besluiten) heeft DNB de primaire besluiten gewijzigd, in zoverre dat van het bedrag dat bij de primaire besluiten in rekening is gebracht een bedrag is gecrediteerd.

Bij besluit van 14 november 2016 (het bestreden besluit) heeft DNB de bezwaren van de betaalinstellingen tegen de (gewijzigde) primaire besluiten ongegrond verklaard.

De betaalinstellingen hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

De zaak is op 22 juni 2017 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. De betaalinstellingen zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door E. Kremers, M. Kuiper en C. de Wit, allen werkzaam bij DNB.

De betaalinstellingen hadden in 2015 de beschikking over een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Op grond van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag aan toezichtkosten in rekening bij personen die behoren tot een van de toezichtcategorieën genoemd in bijlage II. Op grond van bijlage II behoren betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft tot de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ van DNB.

Per 1 januari 2015 is de overheidsbijdrage voor het toezicht op de financiële markten afgeschaft. De kosten van de toezichthouders worden sindsdien volledig omgeslagen over de onder toezicht staande instellingen. Omdat de overheidsbijdrage aan het toezicht op de categorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ tot 2015 relatief hoog was, zijn de heffingen voor deze categorie in 2015 relatief sterk gestegen. Deze heffingen worden voor het kalenderjaar 2015 berekend aan de hand van de in artikel 3, eerste lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht 2015 (Rbft 2015, Staatscourant 2015, nr. 14729) voor deze categorie vastgestelde bandbreedtes en tarieven. De primaire besluiten zijn hierop gebaseerd.

Onder meer omdat zij menen door de stijging van de heffing onevenredig zwaar te worden belast, hebben de betaalinstellingen bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten.

Omdat de stijging in een aantal gevallen ertoe heeft geleid dat in 2015 aan instellingen uit de categorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ heffingen tot 20% van de omzet zijn opgelegd en zulke hoge heffingen zich volgens de minister van Financiën en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid slecht verhouden met het draagkrachtbeginsel en ertoe kunnen leiden dat kleine(re) instellingen de kosten voor het toezicht niet meer kunnen dragen, waardoor de bedrijfsvoering in het gedrang komt, is artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 gewijzigd en zijn de tarieven en bandbreedtes voor 2015 verlaagd respectievelijk aangepast met terugwerkende kracht tot de dag waarop deze tarieven en bandbreedtes in werking traden (Staatscourant 2016, nr. 60283).

In verband met deze wijziging van de Rbft 2015 heeft DNB de primaire besluiten bij besluiten van 11 november 2016 gewijzigd, in zoverre dat van het bedrag dat bij de primaire besluiten in rekening is gebracht een bedrag is gecrediteerd. Het bezwaar van de betaalinstellingen heeft op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht van rechtswege mede betrekking op deze besluiten.

2. Mede gezien deze gewijzigde primaire besluiten heeft DNB de bezwaren van de betaalinstellingen bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. De betaalinstellingen stellen dat de in rekening gebrachte bedragen onevenredig hoog zijn en betogen in dit verband onder meer dat artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015, voor zover het de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ betreft, onrechtmatig en daarmee onverbindend is.

De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, zoals de Rbft 2015, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ3428) slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

De rechtbank stelt voorop dat, anders dan de betaalinstellingen lijken te veronderstellen, bij de te onderscheiden toezichtcategorieën niet rechtstreeks bepaalde kosten in rekening worden gebracht, maar dat de kosten op grond van artikel 13, thans zevende lid, van de Wbft aan de toezichtcategorieën worden toegerekend aan de hand van de in bijlage II van deze wet door de wetgever per toezichtcategorie vastgestelde procentuele aandelen van het totaalbedrag aan kosten van DNB zoals dat op grond van artikel 13, derde lid, van de Wbft is vastgesteld. Die vaststelling geschiedt - kort gezegd - aan de hand van de kosten zoals opgenomen in de voor het desbetreffende jaar vastgestelde en goedgekeurde begroting van DNB en het exploitatiesaldo van DNB. De goedkeuring van de begroting van DNB behoort niet tot de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende regelgeving die bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld en staat evenmin anderszins in dit geding ter toets (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van het CBb van 28 februari 2013). Voor het oordeel dat, zoals de betaalinstellingen betogen, aannemelijk is dat hun kosten in rekening zijn gebracht waarvoor geen wettelijke basis aanwezig is, ziet de rechtbank geen grond.

Het wegvallen van de overheidsbijdrage per 1 januari 2015 heeft zijn neerslag gekregen in een aanpassing van voormelde procentuele aandelen per die datum. Voor wat betreft het toezicht van DNB betekent dit voor de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ dat de wetgever het procentueel aandeel heeft verhoogd van 0,7 naar 2,4. Omdat bij dezelfde wetswijziging de banken kostentechnisch geheel werden gescheiden van de overige sectoren die onder DNB-toezicht vallen, heeft de wetgever dit procentueel aandeel vervolgens naar rato van de procentuele aandelen van de toezichtcategorieën die deel bleven uitmaken van bijlage II aangepast naar 4,2. De wetgever heeft zich daarbij gebaseerd op de bedragen die per toezichtcategorie zijn vermeld in de kolom ‘overheidsbijdrage’ van tabel 3, zoals opgenomen in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wbft (TK, 2013-2014, 33 957, nr. 3, p. 4-9). Omdat de Wbft (inclusief bijlage II) een wet in formele zin is, kan de rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 11 van de Wet algemene bepalingen (Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk), niet treden in de vraag of de wetgever de aanpassing van de procentuele aandelen terecht op deze bedragen heeft gebaseerd. De rechtbank zal daarom niet ingaan op het betoog van de betaalinstellingen dat DNB in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de overheidsbijdrage voor de betaalinstellingen zo afwijkend was van andere categorieën. Dit betoog, wat daarvan ook zij, laat de door de wetgever vastgestelde verhoging van het procentueel aandeel, aan de hand waarvan de kosten worden toegerekend aan de toezichtcategorie waartoe de betaalinstellingen behoren, immers onverlet en kan de betaalinstellingen dus niet baten.

Naast de personen bij wie jaarlijks de kosten van het toezicht in rekening worden gebracht en de procentuele aandelen aan de hand waarvan deze kosten worden toegerekend aan de toezichtcategorieën, zijn in bijlage II van de Wbft ook de maatstaven vastgelegd aan de hand waarvan de hoogte van een jaarlijks in rekening te brengen bedrag wordt bepaald.

De wetgever heeft daarbij voor de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ gekozen voor de maatstaf ‘provisie-inkomsten’, die overeenkomstig deze keuze ook in artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 voor deze toezichtcategorie wordt gehanteerd. Omdat de Wbft (inclusief bijlage II) een wet in formele zin is, kan de rechter zoals vermeld niet treden in de vraag of, zoals de betaalinstellingen menen, deze maatstaf gevormd zou moeten worden door de ontvangen premies/commissie inkomsten met aftrek van de directe inkoopkosten hiervan.

Zoals blijkt uit de toelichting op de Rbft 2015 (Staatscourant 2015, nr. 14729) bedraagt het totaal van de op grond van artikel 13, derde lid, van de Wbft vastgestelde kosten die door DNB voor het jaar 2015 aan de in bijlage II opgenomen toezichtcategorieën worden doorberekend 78 miljoen euro, waarvan het door de wetgever in bijlage II vastgestelde procentuele aandeel van 4,2 wordt toegerekend aan de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’. Dit aandeel wordt met behulp van de eveneens in bijlage II vastgelegde maatstaf ‘provisie-inkomsten’ volgens de toelichting omgeslagen over de personen die deel uitmaken van deze categorie, waaronder de betaalinstellingen. Deze maatstaf is in de Rbft 2015 nader ingedeeld in bandbreedtes met een bijbehorend tarief. Voor de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ van DNB wordt daarbij afgeweken van de in beginsel in de regeling gehanteerde systematiek waarbij een persoon voor ieder van de bandbreedtes waarin hij valt het daarbij behorende tarief is verschuldigd en is de heffing gelijk aan het vaste tarief dat is vastgesteld voor de hoogste bandbreedte waarin de onder toezicht staande persoon valt. Zoals ook in het verweerschrift wordt opgemerkt, blijkt uit de toelichting op de Rbft 2014 (Staatscourant 2014, nr. 15688) dat hiervoor is gekozen omdat de omvang van de toezichtinspanning voor deze categorie, vergeleken met die voor de andere categorieën, in geringere mate fluctueert met de omvang van de onder toezicht staande personen. Als gevolg daarvan is het verschil tussen de hoogste en laagste heffing minder groot dan bij andere categorieën. Gezien deze toelichting ziet de rechtbank, terughoudend toetsend en anders dan de betaalinstellingen, geen grond voor het oordeel dat de uit de (gewijzigde) Rbft 2015 voor betaalinstellingen voortvloeiende toezichtkosten voor de kleinere en middelgrote ondernemingen onevenredig hoog zijn in vergelijking met de toezichtkosten voor de grotere ondernemingen. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat, zoals in het verweerschrift in dit verband terecht wordt opgemerkt, uit de wetsgeschiedenis (TK 2011-2012, 33 057, nr. 3, p. 18) blijkt dat een volledige representativiteit van het draagkrachtbeginsel bij het in rekening brengen van de toezichtkosten niet is vereist.

Het standpunt van de betaalinstellingen dat ten onrechte geen heffingen worden opgelegd aan vrijgestelde betaaldienstverleners onderschrijft de rechtbank niet. Met dit standpunt gaan de betaalinstellingen eraan voorbij dat deze betaaldienstverleners zijn vrijgesteld van de vergunningplicht en dat de wetgever in bijlage II van de Wbft alleen betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, of artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft heeft aangewezen als personen die behoren tot de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’. Een wettelijke grondslag om de kosten van het toezicht in rekening te brengen bij vrijgestelde betaaldienstverleners ontbreekt dus. Dat DNB wel toezicht uitoefent op deze groep maakt dit niet anders.

Wel onderschrijft de rechtbank het standpunt van de betaalinstellingen dat binnen de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ ten onrechte geen toezichtkosten in rekening worden gebracht bij buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort, ofwel de betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft (de EP-houders). Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, zijn deze betaaldienstverleners, anders dan de vrijgestelde betaaldienstverleners, in bijlage II van de Wbft wel aangewezen als personen die behoren tot de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’. DNB is op grond van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft dan ook gehouden jaarlijks een bedrag aan toezichtkosten in rekening te brengen bij de EP-houders. Voorafgaand aan de hiervoor in 1.5 genoemde wijziging van de Rbft 2015 kwam dit ook tot uitdrukking in deze regeling. Voor betaaldienstverleners waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, of artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft golden op grond van artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 dezelfde bandbreedtes en tarieven. Bij de wijziging met terugwerkende kracht van dit artikel zijn de bandbreedtes voor de EP‑houders evenwel vervallen en is het tarief voor de tot deze groep behorende betaaldienstverleners vastgesteld op € 0,-, wat betekent dat op grond van de Rbft 2015 geen toezichtkosten in rekening (kunnen) worden gebracht bij de EP-houders. Dit is niet in overeenstemming met de Wbft, waarin is voorgeschreven dat DNB bij (onder meer) deze betaaldienstverleners toezichtkosten in rekening brengt.

De toelichting bij deze wijziging van de Rbft 2015 (Staatscourant 2016, nr. 60283) leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De opmerking daarin dat uit de Wbft volgt dat een heffing wordt opgelegd aan instellingen met een vergunning, instellingen met een verklaring van ondertoezichtstelling of instellingen die bij de AFM of DNB zijn geregistreerd en dat, aangezien op grond van artikel 2:3e van de Wft een vergunning van de toezichthouder uit het land van herkomst volstaat, buitenlandse betaalinstellingen met een Europees paspoort niet onder die groep vallen, kan de rechtbank, gelet op wat zij hiervoor heeft overwogen over het in rekening brengen van toezichtkosten bij de EP-houders, niet plaatsen. Voor zover, zoals van de zijde van DNB ter zitting is benadrukt, de wetgever niet heeft beoogd dat bij de EP-houders kosten van het toezicht in rekening worden gebracht, ziet de rechtbank, wat daarvan ook zij, evenmin grond voor een ander oordeel. De tekst van de artikelen 11, eerste lid, aanhef en onder b, en 13, eerste lid, van de Wbft, alsmede van bijlage II van deze wet, is op dit punt duidelijk en niet voor meer dan één uitleg vatbaar.

Uit het voorgaande volgt dat het voor het jaar 2015 aan de toezichtcategorie ‘betaalinstellingen, clearinginstellingen en elektronischgeldinstellingen’ toegerekende bedrag (4,2% van 78 miljoen euro) in strijd met de Wbft in artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 wordt omgeslagen over slechts een deel van de personen die deel uitmaken van deze toezichtcategorie en dat dit artikel, voor zover het die categorie betreft, dus onverbindend is.

Het betoog van de betaalinstellingen slaagt dus.

4. Deze onverbindendheid van artikel 3, eerste lid, van de Rbft 2015 betekent dat aan (de berekening van) de hoogte van de bedragen die de betaalinstellingen over het jaar 2015 in rekening zijn gebracht geen ministeriële regeling ten grondslag ligt, zoals is voorgeschreven in artikel 13, thans negende lid, van de Wbft. Het bestreden besluit is in zoverre onrechtmatig.

5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Gelet hierop behoeft wat de betaalinstellingen overigens hebben aangevoerd geen bespreking.

6. Omdat het opleggen van een rechtmatige heffing aan de betaalinstellingen op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk is, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de betaalinstellingen gegrond te verklaren, de (gewijzigde) primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat DNB het door de betaalinstellingen betaalde griffierecht aan hen vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt DNB in de door de betaalinstellingen in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.970,- (1 punt voor het indienen van de samenhangende bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5). De rechtbank volgt de betaalinstellingen niet in hun standpunt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart de bezwaren gegrond, herroept de (gewijzigde) primaire besluiten en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- bepaalt dat DNB aan de betaalinstellingen het door hen betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;

- veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 2.970,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. B. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.