5.2 Preventieve herstructurering buiten een insolventieprocedure

Alle schuldeisers moeten instemmen met een wijziging van hun vorderingen wanneer een herstructurering van schulden niet geschiedt binnen een insolventieprocedure. Een uitzondering op deze unanimiteit van stemmen bestaat niet.1 Zijn vennootschapsrechtelijke besluiten van de algemene vergadering nodig voor de preventieve herstructurering, dan gelden de daarvoor vereiste stemmeerderheden. In de paragrafen 2.5-2.6 zijn besluiten uiteengezet die een rol kunnen spelen bij een preventieve herstructurering. In beginsel is voor het nemen van besluiten van de algemene vergadering een normale meerderheid van de uitgebrachte stemmen vereist.2 Doorgaans is een gekwalificeerde meerderheid vereist voor besluiten die diep ingrijpen in de vennootschap. Zo geldt een driekwart stemmeerderheid voor besluiten van de algemene vergadering ten aanzien van een kapitaalvermindering, een kapitaalverhoging of een statutenwijziging.3 Juist die driekwart stemmeerderheid is lastig te bereiken.4 Bovendien is de toestemming vereist van iedere houder van aandelen van een bepaalde soort wanneer zijn rechten (Sonderrechte) worden beperkt.5

Een preventieve herstructurering is onder uitzonderlijke omstandigheden ook mogelijk zonder dat de voorgenoemde vennootschapsrechtelijke stemmeerderheden zijn behaald. Dit vloeit voort uit de Treuepflicht. Deze norm, die niet in de wet is neergelegd, kwam uitgebreid aan bod in paragraaf 2.7.3. De norm is te vergelijken met de Nederlandse redelijkheid en billijkheid. Iedere aandeelhouder heeft bij zijn handelen de Treuepflicht jegens zijn medeaandeelhouders in acht te nemen en (slechts) daaruit voortvloeiend jegens de vennootschap. Of de aandeelhouder op grond van de Treuepflicht niet zijn eigen belang mag nastreven, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.6 Zo is met name de mate van invloed die een aandeelhouder kan uitoefenen in de vennootschap van belang. De Treuepflicht kan in het kader van een preventieve herstructurering met zich brengen dat (i) een minderheidsaandeelhouder een preventieve herstructurering niet mag tegenhouden en (ii) dat een aandeelhouder wordt verplicht mee te werken aan een preventieve herstructurering of anders uit de vennootschap moet treden. Beide gevallen – het niet mogen tegenstemmen en het verplicht instemmen met een preventieve herstructurering – komen hieronder achtereenvolgens aan bod.

Bij het eerste geval is het Girmes-arrest van het Bundesgerichtshof uit 1995 van groot belang.7 De zaak gaat over een Aktiengesellschaft, maar de regels uit het arrest kunnen worden toegepast op kapitaalvennootschappen in het algemeen, omdat ook bij een GmbH de Treuepflicht geldt.8 Het betrof de situatie dat een kapitaalvermindering in combinatie met de uitgifte van nieuwe aandelen noodzakelijk was om liquidatie (going concern of piecemeal) van de vennootschap te voorkomen.9 Voor het nemen van het besluit tot de kapitaalvermindering en -verhoging was driekwart meerderheid van de uitgebrachte stemmen vereist. Deze stemmeerderheid werd niet gehaald: (slechts) een ruime meerderheid van de aandeelhouders (57 procent) stemde voor. Hoewel de stemmeerderheid niet was gehaald, oordeelde de rechter dat de preventieve herstructurering toch doorgang kon vinden. Een minderheidsaandeelhouder heeft namelijk een Treuepflicht jegens zijn meerderheidsaandeelhouders.10 De Treuepflicht verbiedt een minderheidsaandeelhouder “eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft aus eigennützige Gründen zu verhindern.” Twee elementen zijn met andere woorden van belang: dat een meerderheid van de (stemmende) aandeelhouders de preventieve herstructurering ondersteunt én dat de herstructurering zinvol is. Zinvol is een preventieve herstructurering wanneer deze nodig is om de insolventie van de vennootschap af te wenden, de tegenstemmende aandeelhouder niet slechter af is onder de preventieve herstructurering dan in het geval van liquidatie én geen beter alternatief voorhanden is.11 Deze vereisten komen grotendeels overeen met de vereisten waaronder in Nederland een herstructurering buiten een preventieve herstructureringsprocedure om mogelijk is (noodzaakfinanciering).12

De Treuepflicht brengt met zich dat de minderheidsaandeelhouder vóór de preventieve herstructurering moet stemmen of zich juist van stemming moet onthouden. Een stem uitgebracht in strijd met de Treuepflicht is nietig en telt derhalve niet mee met de stemmeerderheid. Wordt de stem toch meegeteld, dan is het besluit vernietigbaar.13 In uitzonderlijke gevallen kan een minderheidsaandeelhouder aansprakelijk zijn voor de vermogensschade die de vennootschap door zijn tegenstem heeft geleden.14 In tegenstelling tot noodzaakfinanciering kunnen in Duitsland alleen minderheidsaandeelhouders worden gedwongen mee te werken aan een preventieve herstructurering.15 Veel waarde wordt in Duitsland gehecht aan het feit dat de meerderheidsaandeelhouders in de algemene vergadering mogen besluiten over de ontbinding van de vennootschap.16 Dit mag de algemene vergadering te allen tijde en zonder gerede grond.17 Zolang een ontbindingsbesluit niet is genomen, bestaat voor de minderheidsaandeelhouder de plicht onder de hiervoor beschreven omstandigheden in te stemmen met een preventieve herstructurering.18

Dan het tweede geval. Op grond van de Treuepflicht kan een aandeelhouder ook worden gedwongen uit de vennootschap te treden wanneer hij niet meewerkt aan een preventieve herstructurering. Het betreft de situatie dat een aandeelhouder geen extra financiering (boven zijn inbreng) wil inbrengen. Dit wordt ook wel Sanieren oder Ausscheiden genoemd. De rechtspraak ten aanzien van Sanieren oder Ausscheiden heeft in principe slechts betrekking op personenvennootschappen.19 Bij personenvennootschappen is in beginsel unanimiteit vereist voor besluiten van de vennoten.20 Hierdoor kan een enkele vennoot een preventieve herstructurering frustreren.21 Het is onduidelijk of de rechtspraak over Sanieren oder Ausscheiden ook toepasbaar is bij een GmbH. Bij een GmbH is unanimiteit voor besluiten van de algemene vergadering namelijk niet het uitgangspunt en bovendien is het aansprakelijkheidsregime voor aandeelhouders van een GmbH anders dan voor vennoten van een personenvennootschap. Bij een personenvennootschap zijn de vennoten gehouden bij te dragen in eventuele verliezen van de vennootschap. Aandeelhouders van een GmbH zijn daarentegen niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Een aandeelhouder heeft in beginsel enkel de plicht zijn aandelen vol te storten. Toch menen sommige Duitse auteurs dat het Sanieren oder Ausscheiden-principe ook voor een GmbH kan gelden omdat, zoals hierna aan de orde komt, hetzelfde probleem speelt: een minderheid van aandeelhouders kan profiteren van het resultaat van een preventieve herstructurering (te weten de opleving van de vennootschap) zonder daaraan iets bij te dragen, terwijl de meerderheid van de aandeelhouders de herstructurering meefinanciert.22

Het bekendste arrest over Sanieren oder Ausscheiden stamt uit 2009.23 De vennoten moesten stemmen over een saneringsvoorstel dat een combinatie inhield van een kapitaalvermindering en de uitgifte van nieuwe aandelen. In de overeenkomst van de personenvennootschap werd in het kader van de herstructurering opgenomen dat vennoten gebruik mochten maken van hun voorkeursrecht bij de uitgifte van de nieuwe aandelen en dat de vennoten die dat niet voor een bepaalde datum deden, uit de vennootschap moesten treden. De vereiste driekwart stemmeerderheid voor de kapitaalvermindering en -verhoging werd gehaald, maar niet de toestemming van iedere vennoot voor de wijziging van de overeenkomst. Een vennoot hoeft namelijk niet tegen zijn wil meer financiering te verstrekken dan zijn inbreng in de personenvennootschap.24 De rechter oordeelde dat op grond van de Treuepflicht de tegenstemmende vennoten echter hadden moeten instemmen met het saneringsvoorstel. Evenals bij het eerstgenoemde geval is vereist dat zonder het saneringsvoorstel de liquidatie van de vennootschap volgt (zinvolle herstructurering), een meerderheid van de vennoten het saneringsvoorstel steunt en de uittredende vennoten niet slechter af zijn bij de uittreding uit de vennootschap dan bij liquidatie van de vennootschap in faillissement (going concern of piecemeal). Bij een personenvennootschap zijn de vennoten gehouden bij te dragen in de eventuele verliezen van de vennootschap, in beginsel zowel wanneer zij uittreden uit de vennootschap als bij liquidatie van de vennootschap.25 In de onderhavige zaak waren de uittredende vennoten zelfs beter af bij uittreding dan bij liquidatie van de vennootschap, doordat zij bij uittreding minder hoefden bij te dragen dan bij liquidatie.

Vennoten van een personenvennootschap in financiële problemen hebben aldus de keuze: extra financieren of uittreden. De gedachte achter het verplicht uittreden is dat wanneer liquidatie het enige alternatief is en een vennoot niet extra financiert, deze vennoot ook niet mag profiteren van het opleven van de vennootschap dat het gevolg is van de extra financiering door de andere vennoten. Dit heet de Trittbrettfahrer-problematik (free rider problem). Het maakt geen verschil of de vennoot niet bereid is tot meefinancieren, dan wel niet kan meefinancieren. Deze problematiek kan zich ook voordoen bij een GmbH. In de statuten van een GmbH kan zijn bepaald dat aandeelhouders (onder omstandigheden) verplicht zijn extra financiering in te brengen.26 De instemming van alle aandeelhouders is nodig wanneer een dergelijke bepaling pas na de oprichting van de vennootschap wordt opgenomen in de statuten.27

Het Sanieren oder Ausscheiden principe is later enigszins begrensd in de rechtspraak.28 De overeenkomst van een personenvennootschap kan een bepaling bevatten dat unanimiteit van alle vennoten voor een kapitaalverhoging is vereist en dat indien unanimiteit niet wordt behaald, een vennoot die niet wil bijdragen niet kan worden gedwongen tot uittreding uit de vennootschap.29 Van een dergelijke bepaling mag niet worden afgeweken op grond van de Treuepflicht. De vennoot mag vertrouwen op de bepaling uit de overeenkomst. Hij dient wel een verwatering van zijn huidige positie in de vennootschap te dulden wanneer andere vennoten wel bereid zijn tot extra financiering. De overeenkomst bepaalt hier de omvang en de inhoud van de Treuepflicht. Ontbreekt echter een uitdrukkelijke bepaling ten aanzien van Ausscheiden oder Sanieren, dan is de uit de Treuepflicht voortvloeiende verplichte medewerking aan een sanering niet begrensd en kan een vennoot die niet wil instemmen met een saneringsvoorstel, worden gedwongen uit de vennootschap uit te treden.30

Beide hiervoor beschreven gevallen laten zien dat in uitzonderingsgevallen een aandeelhouder/vennoot zijn stemrecht niet naar eigen inzicht mag uitoefenen en dit bij de rechter kan worden afgedwongen.31 Een (minderheids)aandeelhouder mag een preventieve herstructurering niet tegenhouden of moet eraan mee werken wanneer liquidatie van de vennootschap anders onvermijdbaar is en hij niet slechter af is dan bij liquidatie. Een belangrijke voorwaarde is wel dat een meerderheid van de stemmende aandeelhouders de preventieve herstructurering steunt. In Nederland is het daarentegen ook mogelijk een meerderheidsaandeelhouder aan noodzaakfinanciering te onderwerpen.32 Dit is in Duitsland enkel mogelijk binnen de hieronder te bespreken akkoordprocedure.