XII.4.2.5 Een pleidooi voor de partijautonomie

1185. Accessoire aanknoping bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst. Naar mijn mening verdient het cessiestatuut de voorkeur als Europese verwijzingsregel voor de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie. De goederenrechtelijke aspecten van cessie dienen accessoir te worden aangeknoopt bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst, tenzij partijen voor de overeenkomst van cessie een afzonderlijke rechtskeuze hebben uitgebracht. In het laatste geval worden de goederenrechtelijke aspecten beheerst door het voor deze overeenkomst gekozen recht. Het belangrijkste argument voor het toelaten van partijautonomie bij internationale cessie is de optimale flexibiliteit die het partijen biedt om hun rechtsverhouding naar eigen goeddunken in te richten. De kritiek die in de literatuur is geuit op het cessiestatuut, is, zoals hiervoor is gebleken, niet terecht. Het toekennen van rechtskeuzebevoegdheid hoeft de belangen van derden niet (te zeer) te schaden.1

Cedent en cessionaris kunnen er een gerechtvaardigd belang bij hebben om zelf het recht te kiezen dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie zal beheersen.2 In geval van complexe financiële transacties, zoals securitisations, stelt het partijen bijvoorbeeld in staat om het recht dat de cessie zal beheersen te laten aansluiten bij het recht dat op de overige aspecten van de transactie van toepassing is. Het maakt het bovendien mogelijk om rekening te houden met marktgebruiken en met het ipr van andere (niet-EU) landen, zodat de afdwingbaarheid van de cessie in deze jurisdicties kan worden zekergesteld (denk in het bijzonder aan het land waar de schuldenaar is gevestigd en waar de vordering moet worden geïnd). Het aanvaarden van rechtskeuzebevoegdheid bevordert voorts de rechtszekerheid: het elimineert elke mogelijke onzekerheid over het op de cessie toepasselijke recht. Dit geldt in het bijzonder ook voor bulkcessies en de cessie van toekomstige vorderingen.3

Gelet op de nauwe verbondenheid van de overeenkomst tot cessie met de overeenkomst van cessie is het wenselijk om, behoudens andersluidende partijbedoeling, de obligatoire en de goederenrechtelijke aspecten van de cessie aan hetzelfde regime te onderwerpen. Daarbij komt dat niet in alle rechtsstelsels een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke en de goederenrechtelijke aspecten van cessie. Ook dit is een argument om op beide aspecten van de cessie het cessiestatuut toe te passen.4

Voorts zij gewezen op het feit dat in verschillende Europese landen de formaliteiten voor cessie, vanwege haar grote belang voor de financiële praktijk en die voor securitisation in het bijzonder, aanmerkelijk zijn versoepeld.5 Het aanvaarden van rechtskeuzebevoegdheid ten aanzien van de goederenrechtelijke aspecten van cessie past in deze trend van vergaande consensualisering van de figuur van de cessie.

Tot slot zij opgemerkt dat toepassing van het cessiestatuut op de derdenwerking van de cessie ook aansluit of zelfs logischerwijs volgt uit de huidige regeling van art. 14 lid 1 Rome I.6 Zoals hiervoor is gebleken, volgt uit art. 14 lid 1 Rome I dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris worden beheerst door het op de cessie-overeenkomst toepasselijke recht. Voor deze overeenkomst kunnen partijen een rechtskeuze uitbrengen. Indien tussen cedent en cessionaris geldt dat de vordering naar het vermogen van de cessionaris is overgegaan, dan zouden rechtsopvolgers en schuldeisers van de cedent (beslagleggers) dit rechtsgevolg in beginsel hebben te respecteren.7 Zij leiden hun recht immers af van dat van de cedent (nemo plus). Iets soortgelijks geldt voor de rechtverkrijgenden en schuldeisers van de cessionaris. Ook zij leiden hun recht af van dat van de cessionaris. Indien in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris heeft te gelden dat de vordering is overgegaan op de cessionaris, dan behoren ook rechtsopvolgers en schuldeisers van de cessionaris daarop een beroep te kunnen doen, zowel ten opzichte van de (faillissementscurator van de) cedent als diens schuldeisers. Het feit dat er overeenkomstig het cessiestatuut een geldige cessie tot stand is gekomen, impliceert noodzakelijkerwijs dat daarop in beginsel ook een beroep kan worden gedaan tegenover en door derden. Zou men dat niet aanvaarden, dan wordt daarmee in feite de geldigheid van de cessie ontkend. Het is in overeenstemming met deze beginselen om aan te nemen dat rechtsopvolgers en schuldeisers van zowel de cedent als de cessionaris zich voor de vraag naar de derdenwerking van de cessie hebben te richten tot het recht dat de cessie-overeenkomst beheerst. Zou men voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie ten opzichte van derden een andere verwijzingsregel aanvaarden, dan staat dat op gespannen voet met het uitgangspunt dat derden die een aanspraak jegens het vermogen van de cedent of de cessionaris geldend willen maken daarbij een ‘afgeleide’ rechtspositie innemen. Het ligt dan ook voor de hand om de vraag naar de derdenwerking van een volgens het cessiestatuut tussen de cedent en de cessionaris rechtsgeldige cessie eveneens aan het cessiestatuut te onderwerpen.

1186. De vrees voor rechtsongelijkheid en misbruik is onterecht. In de literatuur is erop gewezen dat rechtskeuzevrijheid kan leiden tot rechtsongelijkheid en misbruik, hetgeen in het bijzonder in het goederenrecht, gelet op de derdenwerking, onwenselijk zou zijn.8 Dat er sprake kan zijn van rechtsongelijkheid tussen buitenlandse financiers en Nederlandse financiers is juist, maar deze rechtsongelijkheid is inherent aan het feit dat in geval van een internationale cessie het toepasselijke recht moet worden vastgesteld. Hiervoor is gebleken dat, anders dan bij zaken, in geval van vorderingen op naam niet op voorhand een objectieve aanknopingsfactor valt aan te wijzen die als (min of meer) vanzelfsprekend het toepasselijke recht aanwijst. De rechtsongelijkheid is niet het gevolg van het conflictenrecht, maar van het feit dat het Nederlandse materiële recht afwijkt van andere rechtsstelsels en op onderdelen internationaal uit de pas loopt (bv. met betrekking tot het fiduciaverbod). Bovendien is de vrees voor misbruik vermoedelijk niet op zijn plaats. In een ver verleden werd dezelfde vrees geuit ten aanzien van rechtskeuze in het internationale overeenkomstenrecht, maar deze vrees is ongegrond gebleken. Er is geen reden om te veronderstellen dat dit met betrekking tot de internationale cessie en verpanding anders zal zijn. De Nederlandse praktijk na het Hansa-arrest heeft in ieder geval geen blijk gegeven van misbruik. Over het algemeen wordt een keuze gemaakt voor een bij de cessie betrokken rechtsstelsel, zoals het recht dat de vordering beheerst of het recht van het land van vestiging van de schuldenaar, de cedent of de cessionaris.9

1187. Meervoudige cessie. Een bezwaar dat in de literatuur en de praktijk wel wordt geuit tegen partijautonomie is, dat een dergelijke conflictenregel geen oplossing zou bieden voor rangordevraagstukken bij meervoudige cessie.12 In geval de cessies door verschillende rechtsstelsels beheerst worden en elk cessiestatuut tot een andere uitkomst leidt, rijst de vraag hoe het rangordevraagstuk moet worden opgelost. Zoals uit § 4.1.3.4 blijkt, is deze kritiek niet terecht.13 Ook bij toepassing van het cessiestatuut kan tot een oplossing worden gekomen. De geldigheid en derdenwerking van elke cessie moet worden beoordeeld aan de hand van het daarop toepasselijke recht. Indien volgens het statuut van de eerste cessie deze cessie aan de tweede cessionaris kan worden tegengeworpen, moet nog worden getoetst aan het op de tweede cessie toepasselijke recht. Bij de beoordeling van de geldigheid en derdenwerking van de tweede cessie zal rekening moeten worden gehouden met het feit dat er al eerder een geldige cessie heeft plaatsgevonden. De tweede cessie gaat voor de eerste, indien het op de tweede cessie toepasselijke recht met zich brengt dat een cessionaris te goeder trouw wordt beschermd.

De eerste cessionaris loopt dus het risico zijn recht kwijt te raken als gevolg van een tweede cessie waarvan hij het statuut niet op voorhand kan kennen. Zoals hiervoor betoogd, hoeft dat in zijn algemeenheid niet (al te) bezwaarlijk te zijn.14 Hetzelfde kan zich voordoen bij een dubbele overdracht van een roerende zaak, die na de eerste overdracht naar een ander land wordt overgebracht en waarbij het op de tweede overdracht toepasselijke recht de tweede verkrijger bescherming verleent tegen de eerdere beschikking. Bovendien kan het risico zich ook voordoen bij toepassing van het recht van het land van de cedent. Het is immers mogelijk dat de gewone verblijfplaats van de cedent na de eerste cessie wijzigt.15 Hoewel dat naar mijn mening niet nodig is, zou echter met het oog op het hier genoemde bezwaar overwogen kunnen worden om het rangordevraagstuk bij meervoudige cessie/verpanding te onderwerpen aan een eigen conflictenregel, te weten: aanknoping bij het recht dat de vordering beheerst of bij het recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft.16