XII.4.2.2 Kritiek in de literatuur op het cessiestatuut

1180. Kritiek in de doctrine op het cessiestatuut en de weerlegging daarvan. De uitspraak van de Hoge Raad inzake Hansa is in binnen- en buitenland door verschillende auteurs zeer kritisch ontvangen.1 Een groot deel van deze kritiek richt zich op het feit dat de Hoge Raad met zijn uitspraak plaats inruimt voor partijautonomie in het internationale goederenrecht. Rechtskeuzevrijheid zou zich lenen voor manipulatie en forumshopping. Dit zou gezien de belangen van derden, zoals schuldeisers van de cedent, onwenselijk zijn. Derden zouden gebaat zijn bij een meer objectieve verwijzingsregel voor cessie, zodat het toepasselijke recht voor hen voorzienbaar is.

Toch kent het internationaal privaatrecht verschillende voorbeelden waarin ten aanzien van goederenrechtelijke onderwerpen gevolg wordt gegeven aan de partijautonomie. Voor wat betreft aan de cessie verwante rechtsfiguren kan worden gewezen op subrogatie, novatie en derdenbeding. De vraag of er een vermogensovergang van de vordering plaatsvindt als gevolg van subrogatie werd onder het EVO aangeknoopt bij het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de oude schuldeiser en de gesubrogeerde (art. 13 EVO). Ten aanzien van deze overeenkomst was rechtskeuze mogelijk. Het valt niet in te zien waarom in geval van contractuele subrogatie wel rechtskeuzebevoegdheid zou kunnen worden toegestaan, terwijl dat niet zou kunnen worden aanvaard voor de cessie.2 De nauwe (functionele) gelijkenis tussen beide rechtsfiguren rechtvaardigt een gelijke behandeling.3 Hetzelfde geldt voor de schuldeisersvervanging die het gevolg is van novatie en de aanvaarding van een derdenbeding.4 Het staat buiten twijfel dat de geldigheid en de derdenwerking van deze vormen van schuldeisersvervanging zijn onderworpen aan het door partijen gekozen recht.5

Een ander voorbeeld is art. 5 van het Haagse Trustverdrag waarin aan de ‘setlor’ van een trust de bevoegdheid wordt toegekend het op de trust toepasselijke recht te kiezen. Een overeenkomstig het gekozen recht in het leven geroepen trust moet in beginsel op grond van het verdrag worden erkend.6 Het belangrijkste gevolg van de erkenning is dat het trustvermogen een afgescheiden vermogen vormt dat niet vatbaar is voor verhaal door de persoonlijke schuldeisers van de trustee. De rechtspositie van derden is derhalve direct in het geding. Het trustvermogen kan bestaan uit vorderingen op naam.7

Tot slot zij vermeld dat titel 10.10 BW ook ten aanzien van verschillende andere onderwerpen dan de cessie en verpanding van vorderingen op naam, rechtskeuze toestaat.8 De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat rechtskeuzevrijheid in het goederenrecht een opkomend fenomeen is.9 De tijd dat rechtskeuze in het goederenrecht niet was toegelaten, lijkt definitief voorbij.10 In de literatuur wordt eveneens meer en meer verdedigd dat rechtskeuze in het internationale goederenrecht in zekere mate behoort te worden toegelaten.11

1181. Rechtskeuze bij vorderingen op naam minder bezwaarlijk dan bij zaken. Verder geldt dat er bij vorderingen op naam minder bezwaar tegen bestaat om rechtskeuze toe te laten voor de goederenrechtelijke aspecten dan bij zaken. Voor het goederenrechtelijke regime van zaken geldt een objectieve aanknoping bij het recht van de plaats van ligging (de ‘lex rei sitae’; vgl. art. 10:127 BW). Behoudens verdragsregeling12 is er geen ruimte voor een afwijkende rechtskeuze. De ratio voor deze dwingende aanknoping is onder meer dat goederenrechtelijke rechten op zaken zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, manifesteren in de rechtssfeer van het land van ligging. In veel rechtsstelsel bestaat een min of meer gesloten systeem van goederenrechtelijke rechten dat zou worden doorbroken, indien het zou zijn toegestaan om door rechtskeuze een ander rechtsstelsel van toepassing te verklaren.13 Het is dan ook, bijzondere gevallen daargelaten,14 min of meer vanzelfsprekend om aan te knopen bij het recht van de plaats van ligging.15 Voor vorderingen op naam geldt deze ratio in veel mindere mate. Het is niet goed mogelijk om aan vorderingen op naam een plaats van ligging (‘situs’) toe te kennen.16 In het verleden zijn hiertoe wel pogingen ondernomen, maar de uitkomsten daarvan zijn gekunsteld.17 In geval van internationale cessie of bezwaring van vorderingen op naam kan in het algemeen dus moeilijk worden aangegeven in welke rechtssfeer de vorderingen zich bij uitstek manifesteren, zodat er, anders dan bij zaken, minder bezwaar bestaat tegen het aanvaarden van rechtskeuzevrijheid.18^,19

1182. Relativering van het belang van een (meer) objectieve verwijzingsregel voor cessie. Het is bovendien een misvatting dat een (meer) objectieve conflictenregel, dat wil zeggen een conflictenregel waarbij de partijautonomie minder of geen rol speelt, tot een substantieel grotere bescherming van de belangen van derden (zoals schuldeisers) leidt. Op zichzelf is het juist dat aanknoping bij het recht van het land van de cedent of aan het vorderingsstatuut een grotere voorzienbaarheid van het toepasselijke recht met zich brengt, maar de bescherming die derden de facto van deze conflictenregel ondervinden, hangt uiteindelijk volledig af van de inhoud van het toepasselijke recht. Voor het Nederlandse recht geldt bijvoorbeeld dat de leverings- en vestigingsvoorschriften voor de overdracht en verpanding van vorderingen op naam in de praktijk derden (zoals schuldeisers van de cedent) nauwelijks enige bescherming bieden.20 Aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten aan het vorderingsstatuut of aan recht van het land waar de cedent zijn gewone verblijfplaats heeft, zal enkel tot een effectieve bescherming van de belangen van schuldeisers leiden, indien dit rechtssysteem het vereiste kent van een registratie van beschikkingshandelingen in een openbaar register, dat desgewenst door derden kan worden geraadpleegd indien zij inzicht willen krijgen in de omvang van eerdere cessies en verpandingen.21 Het merendeel van de EU-lidstaten kent een dergelijk voor derden toegankelijk registratiesysteem echter niet.

Daarbij komt dat schuldeisers van de cedent voor de bescherming van hun verhaalsbelangen niet geheel afhankelijk zijn van het recht dat de cessie beheerst. Indien de cedent in staat van faillissement komt te verkeren, kunnen zij tot op zekere hoogte ook bescherming ontlenen aan het toepasselijke faillissementsrecht (de ‘lex concursus’).22 In een Nederlands faillissement kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de actio pauliana (art. 42 Fw)23 en aan de regel dat een niet voltooide levering en een levering bij voorbaat de boedel niet kan worden tegengeworpen (art. 35 Fw).24 Voorts zal de rechthebbende van een buitenlands zekerheidsrecht (zekerheidscessie, pandrecht) zijn recht niet onverkort in de Nederlandse rechtsorde kunnen uitoefenen. Het vreemde zekerheidsrecht zal moeten worden ingepast in het Nederlandse recht. Dit kan met zich brengen dat hij in zijn rechtsuitoefening wordt beperkt door de bepalingen van het Nederlandse zekerheden- en executierecht, bepalingen die mede strekken ter waarborging van de belangen van de zekerheidgever en diens overige schuldeisers.25 In het geval dat een vordering door de cedent voor een tweede keer wordt gecedeerd, kan de tweede cessionaris mogelijk een beroep doen op een regel van derdenbescherming van het op zijn cessie toepasselijke recht. Ook in dit geval is de derde voor zijn bescherming niet geheel aangewezen op het op de eerste cessie toepasselijke recht.26

Verder valt het zeer te betwijfelen of derden zich bij hun beslissing om al dan niet zaken te doen met hun wederpartij wel laten leiden door de mate van voorzienbaarheid van het op een mogelijke cessie of verpanding toepasselijke recht. Andere factoren, zoals winst- en verliesgegevens, reputatie in de markt, zekerheidsverlening e.d., zullen veeleer beslissend zijn.