6.4.3 Het doel van het controlevereiste

Teneinde te bepalen met welk doel het controlevereiste is opgenomen in de Collateral Richtlijn, is het nuttig om een blik te werpen op de totstandkomingsgeschiedenis van het controlevereiste. Uit de Toelichting EC en de tiende overweging van de considerans komt naar voren dat er een nauwe band bestaat tussen het verbod op formaliteiten en het controlevereiste. Over dit verband merkt de Europese Commissie in de Toelichting EC het volgende op:

Registratieverplichtingen zijn volgens de Commissie niet noodzakelijk omdat:

Bestaande registratieverplichtingen moeten dus afgeschaft worden omdat het controlevereiste de plaats en functie daarvan overneemt. De Europese Commissie heeft, zo blijkt uit het bovenstaande citaat, een specifieke functie van registratie op het oog, namelijk het voorkomen van het risico dat derden die met de zekerheidsgever zaken doen, worden misleid omtrent de status van het recht van de zekerheidsgever met betrekking tot de girale activa. Wanneer ‘bezit of controle’ van de girale activa is verschaft en derden redelijke stappen ondernemen om zich te informeren, is dat risico volgens de Toelichting EC ‘nagenoeg onbestaande’.

Gullifer duidt het ‘gevaar’ waarvoor het controlevereiste een oplossing zou moeten bieden, aan als het invisibility risk:

Het controlevereiste zou dus moeten voorkomen dat derden die overwegen girale activa te verkrijgen of in zekerheid te nemen, worden geconfronteerd met het feit dat die activa reeds in zekerheid zijn gegeven. Het invisibility risk kan uiteraard worden tegengegaan door registratie van zekerheidsrecht in een openbaar register, maar registratie is nu juist een in de zin van art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn verboden formaliteit.4 De vraag rijst welke handeling in plaats daarvan verricht kan worden om te voorkomen dat derden die met de zekerheidsgever zaken doen ‘worden misleid omtrent de status van het recht van de zekerheidsverschaffer ten aanzien van de zakelijke zekerheden’.

Het invisibility risk kan in ieder geval niet tegen worden gegaan door de zekerheidsgever de bevoegdheid te ontnemen om over de in zekerheid gegeven girale activa te beschikken omdat ‘such an arrangement gives no publicity of the interest (and so does not protect against “invisibility risk”)’.5 Het invisibility risk zou wel tegengegaan kunnen worden wanneer bijvoorbeeld een bijzondere code voor zekerheidsrekeningen wordt gebruikt of in de tenaamstelling de vermelding ‘zekerheidsrekening’ of ‘in zekerheid gegeven ten gunste van X’ wordt opgenomen én deze aanduiding op de rekeningafschriften verschijnt. In dat geval kan de potentiële verkrijger of zekerheidsnemer immers door het doen van onderzoek naar de administratie van de debiteur, in het bijzonder het raadplegen van zijn rekening(afschrift)en, ontdekken dat de betreffende girale activa reeds in zekerheid zijn gegeven.

Ik betwijfel of publiciteit (in de eigenlijke betekenis van dat woord) het uiteindelijke doel van het controlevereiste is. Dit zou er namelijk toe leiden dat het in zekerheid geven van girale activa na implementatie van de Collateral Richtlijn complexer wordt dan ervoor. Een financieelzekerheidsarrangement zou immers vereisen dat een bijzondere code voor zekerheidsrekeningen wordt gebruikt of in de tenaamstelling de vermelding ‘zekerheidsrekening’ of ‘in zekerheid gegeven ten gunste van X’ wordt opgenomen én dat deze aanduiding op de rekening(afschrift)en verschijnt. Het ontbreken van effectieve en betrekkelijk eenvoudige regels voor de totstandkoming van zekerheid op girale activa is echter juist een van de probleempunten die de Collateral Richtlijn beoogt te bestrijden.6 De vraag rijst of dergelijke handelingen te verenigen zijn met het in art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn neergelegde formaliteitenverbod.

Bovendien gaat de redenering van de Commissie dat het controlevereiste het zekerheidsrecht publiciteit zou moeten geven uit van een onjuiste veronderstelling. De Commissie gaat ervan uit dat vóór implementatie van de Collateral Richtlijn naar nationaal recht steeds registratie vereist was. Echter, enkel het Engelse recht kende vóór implementatie van de Collateral Richtlijn een dergelijk vereiste voor zekerheid op girale activa.7 Het lijkt erop dat de opstellers van de Collateral Richtlijn met de redenering dat het controlevereiste het invisibility risk zou moeten tegengaan in het bijzonder tegemoet hebben willen komen aan de jurisdicties die vóór implementatie van de Collateral Richtlijn registratievereisten verbonden aan het in zekerheid geven van girale activa en verplicht waren om deze af te schaffen bij de implementatie van de Collateral Richtlijn. De argumentatie dat het controlevereiste een bepaalde mate van kenbaarheid van het zekerheidsrecht zou moeten genereren, lijkt anders gezegd voornamelijk te zijn ingegeven door de wens om de lidstaten die verplicht zijn tot afschaffing van registratievereisten, een appeltje voor de dorst te bieden.

Zoals in § 3.6 sub (ii) aan de orde kwam, is het doel van het controlevereiste het tot stand brengen van een eenvormig regime voor het in zekerheid geven van girale activa. Het controlevereiste komt in de plaats van de verschillende vereisten die de EU-jurisdicties verbonden aan het in zekerheid geven van girale activa vóór implementatie van de Collateral Richtlijn. Daarbij kan gedacht worden aan registratie van het zekerheidsrecht in een openbaar register en het verkrijgen van een vaste datum door registratie of het opmaken van een notariële akte, maar ook aan mededeling van een beperkt zekerheidsrecht op girale activa aan de account provider of overboeking van de girale activa. Het doel van deze vereisten is niet steeds het tegengaan van het invisibility risk. Zo maakt een notariële akte het zekerheidsrecht niet kenbaar voor derden en geeft het daarmee geen publiciteit aan het zekerheidsrecht in de eigenlijke betekenis van dat woord. Het vereiste van een notariële akte gaat het invisibility risk dus niet tegen. De bovengenoemde vereisten hebben daarentegen wel gemeen dat zij derden, zo nodig achteraf wanneer ten aanzien van de debiteur een insolventieprocedure is geopend, in staat stellen om te verifiëren dat een zekerheidsrecht tot stand is gekomen en wanneer het tot stand is gekomen. Het doel van deze vereisten is met andere woorden het bieden van een waarborg tegen simulatie van zekerheidsrechten en antedatering of, weer anders gezegd, een waarborg tegen fraude.

Het vereisen van een van de hiervoor genoemde handelingen naast het sluiten van een (schriftelijk aantoonbare) overeenkomst tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer is een logische gedachte. Zekerheidsrechten zijn immers goederenrechtelijke rechten die niet alleen de contractspartijen binden, maar ook derden die buiten die contractuele relatie staan. De derdenwerking van zekerheidsrechten heeft tot gevolg dat het in zekerheid gegeven goed niet beschikbaar is voor andere schuldeisers van de zekerheidsgever. Om die reden stellen wetgevers de eis dat derden, waarbij in het bijzonder gedacht kan worden aan crediteuren van de zekerheidsgever, in ieder geval kunnen verifiëren of, en zo ja, wanneer een zekerheidsrecht tot stand is gekomen.

Mijns inziens heeft het controlevereiste, evenals de zojuist genoemde vereisten die de EU-jurisdicties verbonden aan het in zekerheid geven van girale activa vóór implementatie van de Collateral Richtlijn, deze verificatiefunctie. Steun voor die opvatting kan gevonden worden in de tiende overweging van de considerans. Volgens die overweging dient de Collateral Richtlijn ‘een evenwicht te bewerkstelligen tussen de beoogde marktefficiëntie en de veiligheid van de partijen bij de overeenkomst en derden, zodat onder meer het risico van fraude wordt vermeden’. Het zojuist genoemde evenwicht wordt bereikt ‘doordat de richtlijn alleen betrekking heeft op financiëlezekerheidsovereenkomsten die voorzien in een vorm van het doen van afstand van de controle, d.w.z. de verschaffing als zekerheid van financiële activa (...)’. Het doel van het controlevereiste (de ‘verschaffing’) is dus enerzijds ‘de veiligheid van de partijen bij de overeenkomst’ te waarborgen – daarop kom ik hierna terug – en anderzijds het waarborgen van ‘de veiligheid van derden’ door (onder meer) het voorkomen van fraude.8

Niet ieder vereiste dat de verschillende EU-jurisdicties verbonden aan het in zekerheid geven van girale activa vóór implementatie van de Collateral Richtlijn en een verificatiefunctie vervult, is toegelaten onder het regime van de Collateral Richtlijn. Op grond van art. 3 Collateral Richtlijn zijn registratie van het zekerheidsrecht in een openbaar register, het verkrijgen van een vaste datum door registratie of het opmaken van een notariële akte niet toegelaten.9 Voor het antwoord op de vraag welke handelingen toegelaten en noodzakelijk zijn om aan de verificatiefunctie van het controlevereiste te voldoen, kan inspiratie worden geput uit het Amerikaanse recht, meer in het bijzonder het vereiste van ‘control’ zoals neergelegd in Article 8 en Article 9 Uniform Commercial Code (hierna: ‘UCC’). Dit komt in de volgende paragraaf aan de orde.

Zoals zojuist werd opgemerkt, kan uit de tiende overweging van de considerans nog een tweede functie van het controlevereiste worden herleid: het waarborgen van de ‘veiligheid van partijen’. Met de ‘veiligheid van partijen’ wordt, zoals ik ook eerder heb betoogd, gedoeld op het voorkomen dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt doordat de zekerheidsgever vrijelijk over de in zekerheid gegeven girale activa kan blijven beschikken.10 Het controlevereiste heeft dus naast de hierboven genoemde verificatiefunctie, tevens een zekerheidsfunctie. In dat verband kan gewezen worden op een memorandum van de Europese Commissie waarin zij veelgestelde vragen beantwoordt over de Collateral Richtlijn. Daarin merkt de Commissie over perfection requirements – waaronder de Commissie tevens het controlevereiste begrijpt – op dat deze dienen ‘to ensure that the creditor does not illegally benefit from the collateral and to prevent further use of the collateral by the debtor’.11 De Collateral Richtlijn schrijft, zo vervolgt de Commissie, een ‘simplified perfection requirement’ voor die volgens de Commissie inhoudt dat ‘the collateral taker has to take possession over the collateral or “block” the collateral on a securities account in order to prevent that the collateral provider makes further use of the collateral’.12 Hieruit volgt dat het controlevereiste dus óók beoogt te waarborgen dat de zekerheidsnemer niet onderverzekerd raakt.

Geconcludeerd kan worden dat het controlevereiste een tweeledige doel heeft. Enerzijds vervult het een verificatiefunctie. ‘Bezit of controle’ stelt derden, in het bijzonder crediteuren van de zekerheidsgever, in staat te verifiëren of, en zo ja, wanneer een zekerheidsrecht tot stand is gekomen. Aldus biedt het controlevereiste een waarborg tegen fraude, namelijk simulatie van zekerheidsrechten en antedatering. Anderzijds vervult het controlevereiste een zekerheidsfunctie. Het voorkomt met andere woorden dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt. In § 6.4.5 wordt uitgewerkt in welke gevallen aan het controlevereiste is voldaan. In de volgende paragraaf komt echter eerst het vereiste van ‘control’ zoals neergelegd in Article 8 en Article 9 UCC aan de orde.