1.3.2 Nadere afbakening

Centraal in dit onderzoek staan de typische delictuele remedies waarbij de gedaagde door de rechter wordt veroordeeld iets te doen. Het richt zich met andere woorden op het rechterlijk bevel,1 de schadevergoeding in natura,2 de schadevergoeding in geld,3 en de winstafdracht,4 maar niet op de verklaring voor recht.5 In lijn met het doel om duidelijkheid te verschaffen over het delictuele remedierecht zijn typisch contractuele remedies zoals de ontbinding, de vernietiging en de opschorting buiten de analyse gehouden.6 Dat betekent evenwel niet dat ik bij de analyse een principieel of formeel onderscheid tussen contractuele en delictuele grondslagen maak. Sommige wanprestaties zijn immers ook onrechtmatige daden en andere wanprestaties – zoals die van de arts die niet de zorg van een goed hulpverlener betracht7 – lijken dermate veel op onrechtmatige daden dat het de vraag is of het onderscheid ertoe doet. De eerste afbakening ligt dus veel meer in de selectie van de typische delictuele remedies dan in de selectie van bepaalde grondslagen.

Een tweede afbakening is gelegen in het nationale karakter van het onderzoek. Hoewel onze rechtsorde steeds internationaler wordt, het privaatrecht sterk wordt beïnvloed door EU-regelgeving en zelfs het remedierecht op punten door EU-instrumenten geregeld wordt,8 is de nationale rechtsorde in dit onderzoek het uitgangspunt. De voornaamste redenen daarvoor zijn (i) dat er genoeg geschreven en ongeschreven normen zijn die geen Europese oorsprong hebben en (ii) dat zelfs als die normen van Europese oorsprong zijn, niet gezegd is dat zij via het privaatrecht gehandhaafd moetenworden. Meestal ontwikkelt de EU-wetgever een norm die vervolgens in het nationale recht van de lidstaten moet worden gehandhaafd. Dat moet dan gebeuren op voldoende effectieve wijze,9 maar daarmee is nog niet gezegd dat die handhaving ook via het privaatrecht moet geschieden.

Om die reden heb ik de nationale beginselen op dit punt juist gescheiden willen houden van de EU-rechtelijke eisen van effectiviteit en afschrikwekkendheid. Als we willen weten of het Nederlandse privaatrecht een geschikt middel biedt om de door het EU-recht vereiste effectiviteit te bieden, moeten we weten wat het privaatrecht in zijn nationale context zou doen. Met die regels in het achterhoofd kunnen we vervolgens in een concreet geval beschouwen of het Nederlandse privaatrecht de vereiste effectieve bescherming biedt of niet. Bij een ontkennend antwoord kan dan duidelijker de vraag gesteld worden of het wenselijker is om het privaatrecht aan te passen of om te opteren voor publiekrechtelijke handhaving. Het is zaak niet bij aanvang al die EU-rechtelijke eis leidend te laten zijn bij een analyse van het privaatrecht. Dat zou namelijk veronderstellen dat de keuze voor het privaatrecht als beleidshandhavend systeem al gemaakt is, terwijl dat nu juist de vraag is. Ook nu wordt al geconcludeerd dat privaatrechtelijke handhaving lang niet altijd geschikt,10 efficiënt11 of wenselijk is.12 Een onderzoek naar uitgangspunten van het nationale remedierecht zou zelfs kunnen bijdragen aan het debat over de noodzaak en wenselijkheid van aanpassing van het nationale privaatrecht ten behoeve van de handhaving van het EU-recht.