7.3.2 Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft, onder verwijzing naar de toelichting van de Europese Commissie op 14, B, onderdeel d Voorstel voor een zesde richtlijn en de daarin genoemde technische, sociale en economische redenen voor de ‘verhuurvrijstelling’, geoordeeld dat de ratio van (thans) art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn is dat de verhuur van onroerend weliswaar onder het begrip ‘economische activiteit’ valt, maar in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert.1 De verhuur dient daarom in beginsel te worden vrijgesteld. Hierbij merkt het Hof op dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om belastingplichtigen het recht te verlenen om te kiezen voor belaste verhuur.2 Activiteiten met een zakelijk-industrieel karakter die leiden tot een actievere exploitatie van onroerend goed, zoals de in art. 135 lid 2 Btw-richtlijn genoemde verhuurdiensten, dienen naar het oordeel van het Hof wel belast te worden.3

Met het onderscheid tussen passieve(re) of niet-bedrijfsmatige en actieve(re) of bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed lijkt het Hof van Justitie over het hoofd te zien dat de vrijstelling van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn in beginsel ook van toepassing is op de bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed die niet wordt genoemd in art. 135 lid 2 Btw-richtlijn. Sterker nog, met het in beginsel vrijstellen van de verhuur van onroerend goed en bepaalde uitzonderingen van bedrijfsmatige verhuur is door de lidstaten juist beoogd om het lastige onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur te omzeilen (zie paragraaf 7.3.1.1.). Dat het Hof van Justitie uitgaat van een ratio die niet strookt met de (door de lidstaten beoogde) reikwijdte van de ‘verhuurvrijstelling’ blijkt naar mijn mening uit het woord ‘zoals’ dat impliceert dat de in art. 135 lid 2 Btw-richtlijn genoemde handelingen slechts voorbeelden zijn van verhuurdiensten die vanwege de hoedanigheid van de verhuurder van rechtswege belast (moeten) zijn.4 De aanduiding van de in art. 135 lid 2 Btw-richtlijn genoemde verhuurdiensten als ‘activiteiten met een zakelijk-industrieel of commercieel karakter’ lijkt te zijn ontleend aan de toelichting op art. 14, B, onderdeel d Voorstel voor een zesde Richtlijn. Het Hof miskent naar mijn mening echter dat de Europese Commissie hiermee doelde op de voorgestelde imperatieve uitzondering op de ‘verhuurvrijstelling’ van de verhuur van onroerende goederen die voor industriële of commerciële doeleinden worden gebezigd. Het gaat bij deze verhuuractiviteiten met een industrieel of commercieel karakter dus niet om de hoedanigheid van de verhuurder (lees: de bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed), maar uitsluitend om de bestemming van het gehuurde (zie paragraaf 7.3.1.4). De omstandigheid dat de Europese Commissie meende dat de (sociale en economische) redenen voor de ‘verhuurvrijstelling’ niet gelden voor deze verhuuractiviteiten, is naar mijn mening geen argument om ook de niet in art. 135 lid 2 Btw-richtlijn uitgesloten bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed te belasten. Integendeel, hierdoor negeert het Hof de technische reden voor de ‘verhuurvrijstelling’! Dit klemt eens te meer nu de voorgestelde imperatieve uitzondering voor de verhuur van onroerende goederen die voor industriële of commerciële doeleinden door de Raad niet is aangenomen (zie paragraaf 7.6.3.1).

Het onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed voor de toepassing van art. 135 lid 1, onderdeel 1 Btw-richtlijn is vanuit het oogpunt van het rechtskarakter van de btw wenselijk te noemen, omdat het voorkomt dat de waarde die de bedrijfsmatig verhurende ondernemer toevoegt onbelast blijft.5 Deze ‘winst’ heeft echter een hoge prijs: rechtsonzekerheid.6 Ik acht voor het door het Hof van Justitie gemaakte onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed voor de toepassing van ‘verhuurvrijstelling’ geen deugdelijk juridisch fundament aanwezig. Voor dit onderscheid is naar mijn mening geen steun te vinden in de richtlijnhistorie, de bewoordingen en de (technische) strekking van de verhuurvrijstelling. Het bedrijfsmatige karakter van de verhuur is weliswaar de rechtvaardiging geweest voor het uitzonderen van de in art. 135 lid 2, onderdeel a tot en met d Btw-richtlijn genoemde verhuurdiensten van de ‘verhuurvrijstelling’, maar uit deze uitzondering voor bepaalde bedrijfsmatige verhuurdiensten volgt niet dat op grond van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn al de bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed belast moet zijn. Integendeel! Het Hof doet er daarom verstandig aan om het onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur voor de toepassing van art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn los te laten en de technische reden voor de bijzondere behandeling van de verhuur van onroerend goed weer in ere te herstellen.