Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.10.4:9.8.10.4 Bij de keuze voor borgtocht kan de wilsrechttheorie worden geïncorporeerd

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.10.4

9.8.10.4 Bij de keuze voor borgtocht kan de wilsrechttheorie worden geïncorporeerd

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om van borgtocht te kunnen spreken, is in eerste instantie vereist dat sprake is van een overeenkomst:

Artikel 7:850 lid 1 BW

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

Om van een overeenkomst te kunnen spreken, is volgens artikel 7:850 lid 1 BW een meerzijdige rechtshandeling vereist. Overigens is niet iedereen deze mening toegedaan. Zo betoogt Rongen:1

“Het feit dat borgtocht blijkens haar wettelijke definitie een meerzijdige rechtshandeling is, terwijl een ‘403’-verklaring een eenzijdige rechtshandeling is, hoeft aan de kwalificatie ‘borgtocht’ niet af te doen. Ook in de opvatting dat een ‘403’-verklaring een eenvoudige hoofdelijke aansprakelijkheid betreft (en niet een borgtocht), zou bij het ontbreken van het bepaalde in art. 2:403 BW het uitgangspunt zijn dat deze gebaseerd moet zijn op een meerzijdige rechtshandeling (overeenkomst) tussen de moedermaatschappij en de schuldeiser. Art. 2:403 BW gaat echter uit van de mogelijkheid de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij te vestigen door een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Indien men een ‘403’- verklaring zou beschouwen als een borgtocht, kan hetzelfde worden aangenomen: de wet maakt het mogelijk de borgtocht, in afwijking van het normaaltype, te baseren op een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Daarbij moet worden bedacht dat ook borgtocht een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid is.”

Aan het vereiste van een meerzijdige rechtshandeling zou niettemin in een 403-situatie kunnen worden voldaan wanneer de 403-verklaring wordt beschouwd als een aanbod van de rechtspersoon die een 403-verklaring deponeert tot het aangaan van een borgtocht. De schuldeiser heeft het wilsrecht om dit aanbod te aanvaarden. Zolang de aanvaarding niet heeft plaatsgevonden, is geen sprake van een overeenkomst van borgtocht maar bestaat er aan de zijde van de schuldeiser een wilsrecht. In zoverre kan de wilsrechttheorie worden gecombineerd met het uitgangspunt dat tussen de schuldeiser en de rechtspersoon die een 403-verklaring deponeert een overeenkomst van borgtocht tot stand komt. Gezien de enigszins onduidelijke juridische status van een wilsrecht en mogelijke discussies of aanvaarding wel of niet heeft plaatsgevonden, is het ongewenst dat er zich situaties voordoen waarin wordt geconcludeerd dat sprake is van een wilsrecht en nog niet van een aanvaarde borgtocht. Om dat te ondervangen, kan aansluiting worden gezocht bij de aanvaarding die we kennen bij de rechtsfiguur schenking. Wanneer het aanbod niet wordt afgewezen, wordt het aanbod geacht te zijn aanvaard.

Wordt de theorie van Rongen gevolgd,2 dan kan de fase waarin sprake is van een wilsrecht totdat de schuldeiser de borgtocht heeft aanvaard, worden overgeslagen. Een voordeel van het overslaan van de fase waarbij sprake is van een wilsrecht is dat moeilijkheden rondom de kwalificatie van een wilsrecht en in lijn daarmee de vraagstukken van overdracht, verpanding en beslag kunnen worden vermeden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.