Einde inhoudsopgave
De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/8.4.3.2
8.4.3.2 Onmiddellijke voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon
F. Eikelboom, datum 01-06-2017
- Datum
01-06-2017
- Auteur
F. Eikelboom
- JCDI
JCDI:ADS366043:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken TK 22 400, nr. 3 (MvT), p. 6 en 15.
SER 1998, p. 15.
Kamerstukken TK 22 400, nr. 3 (MvT), p. 15.
In zijn noot bij de Novero-II-beschikking (NJ 2014, 389, onder 16 en 17) wijst Van Schilfgaarde erop dat de bevoegdheid om hangende een bodemprocedure provisionele voorzieningen te treffen (art. 223 Rv) een betere analogie vormt voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen dan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding (art. 254 Rv). De analogie met het kort geding werd indertijd gekozen, omdat art. 223 Rv toen nog niet was ingevoerd. Tot materiële verschillen leidt dit overigens ook volgens Van Schilfgaarde niet.
Zie Snijders/Klaassen & Meijer, nr. 339, Tjong Tjin Tai Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 BW, aant. 3 t/m 6. Assink (Compendium 2013, p. 1834) meent dat de vergelijking tussen een kort geding en onmiddellijke voorzieningen snel mank gaat. Daarbij richt Assink zich met name op procedurele aspecten, zoals dat de kort gedingrechter niet beslist in de bodemzaak, terwijl de ondernemingskamer de gehele enquêteprocedure beslist. Tevens beroept Assink zich op het feit dat de verzoekschriftprocedure ten aanzien van onmiddellijke voorzieningen en de rest van de enquêteprocedure zich niet als kort geding en hoofdzaak tot elkaar verhouden. Strikt genomen heeft hij daar gelijk in. Dat neemt echter niet weg dat de wetgever bij de toepassing van de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen wel degelijk aansluiting heeft gezocht bij de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding. Daarin is de Hoge Raad de wetgever gevolgd in de DSM-beschikking in navolging van A-G Timmerman. Vgl. de noot van Van Schilfgaarde bij de Novero-II-beschikking (NJ 2014/389) waarin hij stelt dat de analogie met art. 223 Rv beter zou hebben uitgepakt, maar er op wijst dat die bepaling ten tijde van de invoering van art. 2:349a BW nog niet bestond.
HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 m.nt. Maeijer, JOR 2008/11 m.nt Doorman (DSM),r.o. 3.6.
Zie par. 8.3.1.
Vgl. Van Schilfgaarde (NJ 2014, 389, onder 16) die naar analogie van art. 223 Rv stelt dat onmiddellijke voorzieningen samenhang met de hoofdvordering moeten hebben.
Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II*, nr. 769 en Croiset van Uchelen 2010B, par. 6.
Men zou de verhouding tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen kunnen vergelijken met een weerspiegeling in water. Soms is de weerspiegeling een getrouwe weergave van het origineel en soms wijkt het door de rimpeling enigszins af, maar het blijft steeds een weerspiegeling van het origineel.
Hof Arnhem 18 juni 1952, NJ 1952, 631 en Tjong Tjin Tai Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 BW, aant. 2.
HR 11 juli 2014, NJ 2014/389 m.nt. Van Schilfgaarde, JOR 2014/263 m.nt. Josephus Jitta bij JOR 2014/264.
De ratio achter de bevoegdheid van de ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen, houdt nauw verband met de ratio achter de bevoegdheid om eindvoorzieningen te treffen. Onmiddellijke voorzieningen dienen namelijk als ordemaatregel in afwachting tot het moment waarop eindvoorzieningen getroffen kunnen worden.
Dat volgt uit de ontstaansgeschiedenis van onmiddellijke voorzieningen. Art. 2:349a lid 2 BW is ingevoerd op advies van de SER.1 De SER pleitte voor het invoeren van onmiddellijke voorzieningen, zodat het voor de ondernemingskamer mogelijk zou worden om in te grijpen ‘‘in afwachting van de uitslag van het onderzoek’’.2 Slechts op een punt week de wetgever af van het SER-advies, namelijk door het scala aan mogelijke onmiddellijke voorzieningen niet te beperken tot de eindvoorzieningen. Ook in dat kader werd evenwel benadrukt dat onmiddellijke voorzieningen slechts ordemaatregelen zijn die niet verder kunnen gaan dan eindvoorzieningen. De staatssecretaris formuleerde het als volgt:
“Op een punt zie ik geen aanleiding het advies te volgen, namelijk ten aanzien van de aard van de [onmiddellijke, FE] voorzieningen die de ondernemingskamer kan treffen. Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten in De Naamloze Vennootschap van 1989, blz. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de [onmiddellijke, FE] voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de [onmiddellijke, FE] voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd.”
Dat onmiddellijke voorzieningen ordemaatregelen zijn in afwachting van het moment dat eindvoorzieningen kunnen worden getroffen, blijkt ook uit het voorbeeld van onmiddellijke voorzieningen die de staatssecretaris noemde, te weten: een verbod om een besluit te nemen dat als wanbeleid kwalificeert.3 Dat voorbeeld onderstreept het verband tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen. Beide zijn er op gericht om (vermoed) wanbeleid te verhelpen, althans te voorkomen. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen, dat de keus om geen limitatieve lijst van onmiddellijke voorzieningen in de wet op te nemen, tevens zou meebrengen dat onmiddellijke voorzieningen niet gericht hoeven te zijn op het verhelpen of voorkomen van (vermoed) wanbeleid.
De verdere duidelijke aanwijzing over de verhouding tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen is de opmerking van de staatssecretaris dat de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen gelijk is aan de bevoegdheid van de kortgedingrechter.4 Een kortgedingrechter dient zich immers te richten naar het (vermoedelijke) oordeel van de bodemrechter.5
Deze opmerking van de Staatssecretaris heeft een vervolg gekregen in de DSM-beschikking.6 Ten eerste oordeelde de Hoge Raad dat de ondernemingskamer geen voorzieningen zou moeten treffen indien niet minstens aannemelijk is dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Aldus benadrukte de Hoge Raad het verband tussen onjuist beleid en onmiddellijke voorzieningen, dat ook geldt bij eindvoorzieningen.7 Het tweede en belangrijkste punt is dat de Hoge Raad benadrukt dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen reeds vooruit moet worden gekeken naar het moment dat eindvoorzieningen worden getroffen.8 De Hoge Raad formuleerde het als volgt:
“Nu de in art. 2:349a lid 2 aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening wordt uitgeoefend in een geding betreffende een verzoek als bedoeld in art. 2:345, moet in beginsel eerst worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. De wetgever heeft echter niet uitgesloten dat de ondernemingskamer van deze bevoegdheid gebruik maakt voordat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, en dus vooruitlopend op een definitief oordeel daarover. Niettemin zal in dit stadium van die bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kunnen worden gemaakt. In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.” [onderstreping, FE]
Ik begrijp uit de in dit citaat onderstreepte zin dat de ondernemingskamer slechts onmiddellijke voorzieningen mag treffen die (i) kunnen worden gezien als maatregel van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon die worden getroffen om een eind te maken aan wanbeleid of om de gevolgen van het wanbeleid tegen te gaan, of die (ii) er op gericht zijn om te voorkomen dat een eindvoorziening moet worden getroffen.9 Bij dat laatste kan gedacht worden aan een verbod om een besluit te nemen dat als wanbeleid kwalificeert en derhalve bij wijze van eindvoorziening zou kunnen worden vernietigd.10 Dat doet enigszins denken aan het beginsel dat een kort-gedingrechter – op wiens bevoegdheid de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen zoals gezegd is geïnspireerd – geen verdergaande maatregelen kan nemen dan waartoe de bodemrechter bevoegd is.11 Ik noem dit vereiste in dit onderzoek kortheidshalve de “connexiteitseis uit de DSM-beschikking”, of kortweg de “connexiteitseis”, al geef ik toe dat de hierboven aangehaalde wetgeschiedenis bewijst dat dit vereiste al gold vanaf de invoering van art. 2:349a lid 2 BW.
Tot slot kan wat betreft de band tussen onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen nog gewezen worden op de Novero-II-beschikking.12 De Hoge Raad overwoog daarin dat het niet aan de ondernemingskamer is om te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen, indien de ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd. Dat is dan aan de desbetreffende tijdelijke bestuurder of commissaris. A-G Timmerman oordeelde in zijn conclusie in gelijke zin en voegde daaraan toe dat de ondernemingskamer niet op de stoel van de ondernemers moet gaan zitten. Dit is in overeenstemming met hoe de wetgever het treffen van eindvoorzieningen zag. Verwezen zij naar par. 8.3.3.