7.3.2.1 De verhouding cliënt-advocaat als principaal-agentprobleem

De rol die advocaten of andere rechtshulpverleners spelen is in meerdere opzichten een complicerende factor. Advocaten kunnen door hun kennis en ervaring onterecht optimisme en informatieasymmetrie wegnemen bij de eigen cliënt. De effecten van eerdergenoemde biases en eventuele andere irrationali-teiten worden dan bij beide partijen gemitigeerd, hetgeen meer ruimte biedt voor een schikking.1 Jolls, Sunstein & Thaler hebben hier echter wel kritische kanttekeningen bij. Zij halen onderzoek aan waaruit blijkt dat advocaten soms ook zelf beïnvloed worden door de self-serving bias. Bovendien kunnen advocaten hun eigen belang hebben bij het wel of niet schikken van het conflict.2

Dat de belangen van advocaten soms niet stroken met die van de cliënt is een probleem dat in de rechtseconomie veel pennen in beweging heeft gekregen.3 Dat komt mede doordat dit probleem past binnen de bestaande, uitgebreide principaal-agenttheorie (agency theory), die een belangrijke rol heeft in de economische wetenschap.4 Daarin gaat het om een principaal die een bepaalde taak wil uitbesteden en daarvoor een agent inhuurt, die de taak zoveel mogelijk in het belang van de principaal moet uitvoeren. De relatie werkgever-werknemer valt hieronder, maar ook de aandeelhoudersvergadering die bestuurders wil benoemen en de cliënt die een makelaar, notaris of advocaat inschakelt. De vraag is met welke beloningssystemen en toezicht- en handhavingsvormen de relatie zo kan worden vastgelegd dat tegen zo weinig mogelijk kosten de agent datgene doet dat in het belang is van de principaal.5 Een per uur betaalde advocaat heeft een prikkel om meer uren te maken of langer door te procederen dan gunstig is voor de cliënt, terwijl een advocaat die op grond van contingency fees (of een andere vorm van no cure no pay) of een vast bedrag per zaak werkt, soms een prikkel heeft om sneller te schikken dan in het belang is van de cliënt.6

Het principaal-agentprobleem kan enigszins worden beperkt door bijvoorbeeld gedragsregels die de advocaat verplichten in het belang van de cliënt te werken. In hoeverre een regel als Regel 5 van de Gedragsregels 19927 werkelijk de belangen stroomlijnt is een vraag die nog open ligt.8 Naleving daarvan is voor de cliënt moeilijk controleerbaar, vanwege zijn informatieachterstand en lagere deskundigheid. Een ander aspect dat nog niet goed is onderzocht, is de 'professionele aardigheidscultuur' onder advocaten die soms in de literatuur wordt gesuggereerd. Advocaten zijn professionals die elkaar in meerdere zaken tegen kunnen komen, die lid zijn van dezelfde Orde en bovendien een collegiaal gevoel kunnen hebben. Dat kan enerzijds leiden tot soepelere onderhandelingen en meer schikkingen,9 maar anderzijds ook tot terughoudendheid met het vragen van processuele sancties jegens de wederpartij en diens advocaat.

Al met al kan over de precieze grootte en richting van de effecten van de inzet van advocaten weinig worden gezegd.10 Het punt van de uiteenlopende belangen en informatieasymmetrie tussen advocaat en cliënt is echter ook van betekenis voor de effecten van processuele sancties, met name wanneer daarmee de advocaat rechtstreeks wordt aangepakt, zoals bij het eigen beursje.11 Bij de bespreking van dat alternatief in § 8.6 komt daarom het principaal-agentprobleem ook weer aan bod.

Het is in ieder geval van belang om de positie van de advocaat niet te vereenzelvigen met die van de cliënt, nu dat niet alleen uit bovengenoemde theoretische modellen blijkt, maar ook uit hoofdstuk 5: de geïnterviewde rechters gingen veelvuldig in op de door hen ervaren ingewikkelde verhouding tussen advocaat en cliënt.