11.1 Inleiding

De laatste jaren wordt in de literatuur aandacht besteed aan het ’transparantiebeginsel’, in het bijzonder bij de verdeling van schaarse besluiten. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of een dergelijke transparantieverplichting een bindende rechtsnorm zou moeten worden en, zo ja, hoe deze transparantieverplichting het beste zou kunnen worden geïntroduceerd in het Nederlandse bestuursrecht.

Deze transparantieverplichting vindt haar oorsprong in het Unierecht. Door het introduceren van deze verplichting in het Nederlandse bestuursrecht zou de werkingssfeer van de verplichting worden verruimd van Unierechtelijke geschillen naar ook zuiver interne situaties. Daarnaast blijkt uit jurisprudentieonderzoek dat introductie van de transparantieverplichting ook tot materiële veranderingen zou leiden.1 Beide aspecten worden hierna toegelicht.

Ter illustratie een concreet en recent voorbeeld van een procedure waarbij schaarse besluiten worden verdeeld en de transparantieverplichting een rol zou kunnen spelen. In december 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (het college) besloten om een ’uitgifteronde’ voor exploitatievergunningen voor passagiersvervoer (rondvaartboten en waterfietsen) te organiseren.2 Het college heeft deze uitgifteronde onder meer bekendgemaakt door een advertentie in Het Parool te plaatsen. In deze advertentie stond tot wanneer aanvragen konden worden ingediend en waar informatie over de voorwaarden kon worden gevonden. Een interessante vraag is of er een verplichting bestaat om deze advertentie te plaatsen en, in het verlengde daarvan, of het ontbreken van een dergelijke publicatie voor de bestuursrechter reden is om de verleende vergunning te vernietigen. Artikel 8:77 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat als het beroep gegrond wordt verklaard, in de uitspraak moet worden vermeld ’welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden’ is. Zowel een schending van een (ongeschreven) rechtsregel als rechtsbeginsel3 kan dus leiden tot gegrondverklaring van een beroep,4 maar de vraag is hoe de transparantieverplichting moet worden gekwalificeerd. De publicatieverplichting is in ieder geval (nog) geen geschreven rechtsregel. De Awb bevat weliswaar bepalingen over de bekendmaking van (ontwerp)besluiten,5 maar deze bepalingen verplichten niet tot deze publicatie. Een dergelijke aanvullende publicatieverplichting zou op een (ongeschreven) ‘transparantiebeginsel’ kunnen worden gebaseerd. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) blijkt namelijk dat op grond van het transparantiebeginsel alle potentiële aanbieders voor het schaarse besluit in aanmerking moeten kunnen komen. Hiervoor is een passende bekendmaking noodzakelijk. Als het wenselijk wordt geacht om deze publicatieplicht ook te introduceren voor situaties waarop het Unierecht niet van toepassing is, dan zou dat reden kunnen zijn om een ‘transparantiebeginsel’ in Nederland te erkennen. Een alternatief zou kunnen zijn om de transparantieverplichting te baseren op reeds bestaande algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel of rechtszekerheidsbeginsel. De transparantieverplichting zou dan een onderdeel zijn van reeds bestaande algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten slotte zou voor dit soort gevallen een algemene bekendmakingsverplichting kunnen worden opgenomen in de Awb.

In dit artikel zal ik op deze drie mogelijkheden ingaan: (i) erkenning van het transparantiebeginsel als zelfstandig beginsel, (ii) de transparantieverplichting als onderdeel van reeds algemeen erkende algemene beginselen van behoorlijk bestuur of (iii) codificatie van (onderdelen van) de transparantieverplichting in de Awb. Hierna zal eerst worden ingegaan op de afbakening van de begrippen ’transparantie’ en ’schaarse besluiten’ in dit artikel (paragraaf 11.2). Daarna wordt een korte omschrijving van de inhoud van de transparantieverplichting gegeven (paragraaf 11.3). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre de transparantieverplichting kan worden gezien als onderdeel (of subbeginsel) van reeds algemeen erkende algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder van het gelijkheidsbeginsel (paragraaf 11.4) of dat de transparantieverplichting erkend zou kunnen worden als zelfstandig, nieuw ‘transparantiebeginsel’ (paragraaf 11.5). Daarna wordt in paragraaf 11.6 ingegaan op de mogelijkheid en wenselijkheid om (onderdelen van) de transparantieverplichting te codificeren. Afgesloten wordt met een conclusie (paragraaf 11.7).

In essentie kan het door mij gewenste eindresultaat, te weten dat transparantieverplichtingen in acht moeten worden genomen door bestuursorganen bij de verdeling van schaarse besluiten, op alle drie genoemde manieren worden bereikt. Aan alle drie opties zijn voor- en nadelen verbonden. Welke aanpak de voorkeur verdient, zal deels worden beïnvloed door de visie die men heeft op de rol van beginselen en de rol van de Awb in het Nederlandse bestuursrecht in het algemeen: zouden meer ongeschreven rechtsbeginselen gecodificeerd moeten worden in de Awb of is de huidige codificatie ‘light’ afdoende?6 Na afweging van alle voor- en nadelen, zal ik tot de conclusie komen dat de transparantieverplichting het best door de Nederlandse bestuursrechter kan worden erkend als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel (of beginsel van gelijke kansen). Het identificeren van het gelijkheidsbeginsel als fundamenteel beginsel dat aan de verdeling van schaarse besluiten ten grondslag ligt, kan ervoor zorgen dat de bijzondere aard van schaarse besluiten beter wordt gearticuleerd. Uit dit beginsel vloeien vervolgens transparantieverplichtingen voort die in acht moeten worden genomen om te garanderen dat alle potentiële aanvragers gelijke kansen krijgen bij de verdeling van schaarse besluiten.