6.7.5.4 Vernietiging van de verwerving van het bij voorbaat geleverde goed

295. Een geheel andere vraag is of de curator een overdracht of bezwaring ongedaan kan maken, door de verkrijging van het bij voorbaat geleverde goed door de schuldenaar te bestrijden met een beroep op de actio Pauliana. Immers, door de verkrijging van dit goed krijgt de levering bij voorbaat volle werking en vindt automatisch overdracht of bezwaring plaats. De curator zal in de verhouding van de schuldenaar tot zijn voorschakel de handeling die aan de verkrijging van het bij voorbaat geleverde ten grondslag ligt, moeten vernietigen. De vernietiging van deze verkrijging kan vervolgens ook worden ingeroepen tegen degene die het goed krachtens een levering bij voorbaat vervolgens automatisch heeft verkregen. De relatieve werking van de vernietiging dient niet zo beperkt te worden opgevat dat zij slechts werkt tegenover de voorschakel als wederpartij van de bestreden handeling. De curator kan de rechtsgevolgen van een succesvolle vernietiging, als hoofdregel, tegen eenieder inroepen.1 Dat geldt in ieder geval ten opzichte van derden die hun rechten ontlenen aan de wederpartij. Er zijn naar mijn mening geen goede redenen waarom de vernietiging niet ook werkt ten opzichte van derden die hun rechten ontlenen aan de schuldenaar, zoals de verkrijger krachtens een met de schuldenaar verrichte levering bij voorbaat. Dit betekent dat indien de verwerving van het goed met succes wordt vernietigd door de curator de levering bij voorbaat – achteraf beschouwd – niet tot overdracht of de vestiging van een pandrecht heeft kunnen leiden, nu het goed niet is verkregen door de vervreemder. De levering heeft met terugwerkende kracht niet haar volle werking gekregen.

Bij wijze van voorbeeld noem ik de vernietiging van een koopovereenkomst tussen de schuldenaar als koper en een derde partij als verkoper. Deze rechtshandeling kan een benadelend effect hebben indien de gelden waarmee de koopprijs is voldaan beschikbaar zouden zijn geweest voor de schuldeisers van de koper, maar de waarde van het gekochte goed, als gevolg van de levering bij voorbaat, hen thans niet toekomt.2

296. Ook kan men denken aan de verkrijging van een vordering doordat de schuldenaar een overeenkomst met een derde sluit of doordat de schuldenaar de voor het ontstaan van een vordering noodzakelijke tegenprestatie verricht. Schuldeisers kunnen door deze handeling worden benadeeld indien de waarde van de tegenprestatie ten laste van het voor hun verhaalbaar vermogen geschiedt, terwijl de opbrengst van deze tegenprestatie slechts aan de cessionaris of pandhouder van de vordering ten gunste komt.

De gedachte om langs deze weg het effect van de levering bij voorbaat te bestrijden, is ontleend aan het Duitse recht. Een bijzonder aspect van het Duitse recht inzake de faillissementspauliana is de mogelijkheid om, naast de (zekerheids)cessie als zodanig, ook het zogeheten Werthaltigmachen van de gecedeerde vordering aan te tasten. Het gaat daarbij om handelingen die vóór faillietverklaring zijn verricht en die “waarde toevoegen” aan de gecedeerde vordering, in het bijzonder doordat zij het ontstaan of de opeisbaarheid van de gecedeerde vordering bewerkstelligen. Daarbij kan worden gedacht aan het tot stand brengen van een bedongen werk, de aflevering van een verkochte zaak of het verrichten van een dienst. De cessionaris profiteert van deze door de cedent toegevoegde waarde in zijn verhouding tot de schuldenaar van de vordering. Dergelijke handelingen kunnen, volgens het Bundesgerichtshof, net zoals de cessie van toekomstige vorderingen zelf, worden aangetast met een beroep op de actio Pauliana (Insolvenzanfechtung).3

De nakoming van een verbintenis kan naar mijn overtuiging worden bestreden met de actio Pauliana. Nakoming (betaling) kan een rechtshandeling opleveren, maar zelfs indien zij niet als een rechtshandeling is aan te merken, valt zij onder het bereik van de art. 42 en 47 Fw.4 Het begrip rechtshandeling mag in dit verband ruim worden uitgelegd.5 Art. 47 Fw spreekt bovendien over “de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld” als het object van de vernietiging.6 Vernietiging van deze handeling verplicht de wederpartij tot restitutie van het aldus onverschuldigd ontvangene (art. 51 lid 1 Fw). Voor zover de wederpartij een tegenprestatie was verschuldigd en hij deze nog niet heeft verricht, kan de terugwerkende kracht van de vernietiging betekenen dat de met deze tegenprestatie corresponderende vordering van de schuldenaar op de wederpartij niet is ontstaan. Ook kan de wederpartij zich mogelijk op een opschortingsrecht beroepen zolang de curator de eventuele restitutieverbintenis jegens de wederpartij niet nakomt. Een verweer dat het bestaan van de vordering betreft, kan ook aan de rechthebbende en beperkte gerechtigde tot de vordering worden tegengeworpen. Ook het opschortingsrecht zal, nu het een grondslag heeft in een ten tijde van de overgang bestaande rechtsverhouding, jegens hen kunnen worden uitgeoefend.7 De bij voorbaat geleverde vordering wordt in zoverre weer een lege huls. De positie van de cessionaris of pandhouder wordt van de paulianeus toegevoegde waarde ontdaan en de boedel ontvangt deze waarde terug van de wederpartij. De curator kan vervolgens besluiten of het gunstig is voor de boedel om de verbintenis jegens de wederpartij alsnog na te komen.8

De vereisten voor een geslaagd beroep op de actio Pauliana gelden in deze gevallen onverkort. Voor onverplicht verrichte handelingen die tot de verkrijging van een (bij voorbaat geleverd) goed hebben geleid, zal moeten komen vast te staan dat de schuldenaar – en in voorkomende gevallen ook de wederpartij – wetenschap had van de benadeling van schuldeisers die het gevolg van de handeling zou zijn. Is de handeling verplicht verricht, dan zal aan de eng geformuleerde vernietigingsgronden van art. 47 Fw moeten zijn voldaan. De wederpartij kan, indien hij niet op de hoogte was van de levering bij voorbaat, niet eenvoudig het in deze vereisten besloten verwijt worden gemaakt dat hij ermee bekend was dat de schuldenaar zijn schuldeiser moedwillig benadeelde. Hierop gelet, moeten de mogelijkheden om met een beroep op de actio Pauliana de verkrijging van een bij voorbaat geleverd goed te vernietigen, niet worden overschat.