5.5.3 Functionele analyse

In het fiscale toezicht behoort een ieder die gegevensdragers onder zich heeft, tot de kring van personen van artikel 48 AWR. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat ook de Ontvanger daartoe behoort.1 De inspecteur kan zich wenden tot al degenen die gegevens onder zich hebben, ook verschoningsgerechtigden of andere bestuursorganen.

De medewerkingsverplichting in het kader van het Awb-toezicht beperkt de plicht tot de kring van personen die direct betrokken zijn. Wanneer zich gegevens bij de Ontvanger of FIOD zouden bevinden, is het op voorhand niet duidelijk of die tot die kring kunnen worden gerekend.

In het fiscale domein is de aard van de gegevens bepalend voor de rechtstitel tot medewerking. In het domein van de toezichthouder is dat de betrokkenheid. En dat kan tot verschillen leiden.

De fiscale medewerkingsverplichting in het kader van art. 48 AWR strekt zich niet alleen uit tot gegevensdragers die de cliënt toebehoren, maar ook tot gegevensdragers die functioneel behoren tot de administratie van de betrokken cliënt, ofschoon zij civielrechtelijk toebehoren aan het administratiekantoor of servicebureau dat in opdracht van een cliënt een administratie voert.

Het woordje ‘van’ in de wettekst ziet niet uitsluitend op een bezits- of eigendomsrelatie maar ook op een functionele relatie.2 In de parlementaire geschiedenis wordt dat bevestigd.3 Ook data in computerbestanden4 en op servers5 kunnen er toe worden gerekend, evenals onderliggende bescheiden.6 En niet alleen de bescheiden die eigendom zijn van de betreffende cliënt: ook de ‘eigen’ administratie kan er toe behoren.7

In navolging op de uitlating van de staatssecretaris dat op voorhand niets kan worden uitgesloten, is het aan de inspecteur om de reikwijdte van de inzage van art. 48 AWR te bepalen.89 Wel kan sprake zijn een afgeleid (in)formeel verschoningsrecht.10 De inlichtingenplicht blijft veelal beperkt tot het geven van een toelichting op de stukken.

In het Awb-toezicht is dit onderscheid niet relevant. Voor de toezichthouder geldt slechts het criterium van de directe betrokkenheid en de noodzakelijkheid voor de taakuitoefening. Wel kan sprake zijn van een verschil in administratieverplichting. De fiscale administratieverplichting (en de daaraan gekoppelde bewaarverplichting) gaat veelal verder dan de civiele administratieverplichting.11 In beide situaties beperkt de inzageplicht zich tot de relevante delen daarvan in het kader van de taakuitoefening. Voor de toezichthouder kan echter – naast de situatie van klassieke verschoningsgerechtigden – sprake zijn een wettelijke verplichting tot geheimhouding (art. 5:20 lid 2 Awb, zie par. 5.7). De toezichthouder kan vanuit dat perspectief minder inzagebevoegdheid hebben dan de inspecteur.

De administratieplichtige moet de gegevensdragers ter beschikking stellen. De AWR regelt niets over de wijze waarop dit plaats moet vinden. Wel bepaalt de Nationale ombudsman dat de inspecteur de bescheiden, indien dat de controlemogelijkheid zou bevorderen, mag meenemen naar het adres van belastingplichtige.12 Het gaat hier uitdrukkelijk om het tijdelijk meenemen. De controlemedewerker is gehouden de bescheiden te retourneren.

In de Awb is deze onduidelijkheid voorkomen door expliciet op te nemen dat de toezichthouder de gegevensdragers (tijdelijk) mag meenemen. Het doel daarvan is beperkt tot het maken van kopieën. Het gaat hier dus niet om inbeslagneming. Uit het evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 volgt dat de ‘korte tijd’ ook zo kort mogelijk moet zijn.13 Als dit de voorkeur heeft van de belanghebbende en de faciliteiten daarvoor aanwezig zijn, moeten de kopieën ter plaatse worden vervaardigd.14 Dit kan zowel elektronisch als in hardcopy.