IV.3.4.6 D) ‘Defensief gedrag van bestuurders is onwenselijk’

Tot zo ver kwam aan bod dat bestuurders niet bang hoeven te zijn voor de ‘gewone onrechtmatige daad’; dat de angst van bestuurders niet correspondeert met de daadwerkelijke aansprakelijkheidsrisico’s; dat het onzeker is of bange bestuurders zich daadwerkelijk ‘bang’ gedragen; en dat eventuele angst en defensief gedrag bij bestuurders kunnen worden herleid tot specifieke omstandigheden. Maar stel desondanks dat alle eerdere aannames toch juist zouden zijn – dus dat bonafide bange bestuurders uit angst voor te strenge aansprakelijkheidsregels defensiever gedrag vertonen – is dit defensieve gedrag dan (altijd) onwenselijk?

Als gezegd vrezen voorstanders van de ernstig verwijt-doctrine dat het defensieve gedrag van bestuurders onder andere leidt tot minder winstgevende bedrijven, minder economische groei en minder werkgelegenheid. Daarom zou het algemene belang erbij gebaat zijn dat defensief bestuurlijk gedrag wordt voorkomen. Er zijn ongetwijfeld situaties waarin het goed is dat bestuurders voortvarend en onverschrokken te werk kunnen gaan. Echter mag niet worden vergeten dat defensief bestuurlijk gedrag niet inherent slecht is. Zo schrijft Assink, helaas weggestopt in een voetnoot, dat “angst niet altijd onwenselijk [is], met name niet wanneer het gaat om het tegengaan van niet-bonafide gedrag”.1 Dit belangrijke inzicht speelt naar mijn idee een te kleine rol in de bange bestuurders-discussie.2

Er zijn namelijk legio situaties denkbaar waarin risicozoekend bestuurlijk gedrag botst met het algemeen belang. Bijvoorbeeld, het is ongetwijfeld lucratief voor een onderneming als bestuurders af en toe risico’s nemen met betrekking tot milieu- of veiligheidsbeleid. Maar als bestuurders – al dan niet aangemoedigd door een restrictief aansprakelijkheidsregime – ten aanzien van deze kwesties bereid zijn om grote risico’s te nemen, zal dat ongetwijfeld resulteren in meer milieurampen en bedrijfsongevallen. Soms is het dus niet onwenselijk als bestuurders risico’s uit de weg gaan. In dergelijke situaties gaat het bange bestuurders-argument in zijn geheel niet op. Desalniettemin lijkt de ernstig verwijt-maatstaf in generieke zin te gelden, dus voor alle handelingen die de bestuurder in hoedanigheid verricht.3

Het beperken van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders kan onwenselijke gevolgen hebben. Cohen Jehoram constateert bijvoorbeeld dat bestuurders best wat banger zouden mogen zijn voor de aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten:

De aanvullende bescherming van bestuurders tegen persoonlijke aansprakelijkheid mag vanzelfsprekend niet ertoe leiden dat de bestuurder vrijuit gaat bij normschendend- of onwenselijk onvoorzichtig bestuurlijk gedrag.5 De toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf zou in dergelijke gevallen de handhaving van (gedrags)normen en het verhaal voor gedupeerden onterecht bemoeilijken.

Kortom, risiconemend bestuurlijk gedrag is niet altijd wenselijk. Soms is het prima – of sterker nog: zelfs de bedoeling – dat angst voor aansprakelijkheid leidt tot defensief handelen van bestuurders. In dergelijke gevallen is de aanvullende bescherming van de bestuurder tegen persoonlijke aansprakelijkheid ongefundeerd en zelfs contraproductief.