5.6.6 Wijziging van Europese subsidieverplichtingen

Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel mogen de subsidieverplichtingen voor de eindontvanger niet worden gewijzigd in de periode tussen het moment van selectie van het project en het indienen van de eindafrekening. De praktijk blijkt echter weerbarstig.

Het komt allereerst regelmatig voor dat in allerlei soft law van de Europese Commissie wordt uitgewerkt onder welke voorwaarden projecten subsidiabel zijn,1 onder welke voorwaarden kosten subsidiabel zijn2 en hoe de overige verplichtingen van de eindontvanger van de Europese subsidie moeten worden geïnterpreteerd. Deze soft law verschijnt vaak op het moment dat de programmaperiode al loopt en dus ook á Europese subsidies zijn verstrekt. Het komt dus voor dat een eindontvanger op grond van een handboek dat gold ten tijde van de selectie van het project denkt dat zijn project geheel subsidiabel is, maar bij de eindafrekening blijkt dat het handboek is aangevuld met bijvoorbeeld — in het kader van Een Leven Lang Leren — de regel dat de Europese regelgeving zo moet worden gelezen dat kosten van bij het project betrokken vrijwilligers niet subsidiabel zijn. Ondanks het niet-bindende karakter van de soft law, hanteren de controleurs van de Europese Commissie vaak de meest recente interpretatie van de geldende Europese regelgeving als uitgangspunt. Hoewel in de soft law vaak is aangegeven dat het document niet-bindend is of slechts een aanbeveling of best practice is waarvan gemotiveerd kan worden afgeweken, blijken nationale uitvoeringsorganen vaak niet in staat te zijn of niet de moeite te nemen om een dergelijke motivering te geven. Het gevolg hiervan is dat de Europese Commissie in de praktijk vasthoudt aan de Europese soft law. Indien het nationale uitvoeringsorgaan de soft law van de Europese Commissie vervolgens onverkort toepast in de nationale subsidieverhouding, komt het risico van het niet-naleven van de Europese soft law geheel bij de eindontvanger van de Europese subsidie te liggen. Dit betekent een inbreuk op de rechtszekerheid van de eindontvanger van de Europese subsidie, zeker wanneer de desbetreffende Europese soft law niet is gepubliceerd. Er bestaat (nog) geen Europese jurisprudentie waarin het Gerecht of het Hof van Justitie aan deze praktijk grenzen heeft gesteld. Naar mijn mening zou de Europese Commissie terughoudend moeten omgaan met het vaststellen van soft law en de subsidieverplichtingen zoveel mogelijk moeten uitwerken in de Europese subsidieregelgeving zelf die wel kenbaar is voor de eindontvanger van de Europese subsidie.3 Daarmee zou reeds een groot deel van het probleem zijn opgelost. Nadeel hiervan is wel dat de flexibiliteit van de Europese subsidieregelgeving minder wordt, nu wijzigingen in de interpretatie van subsidieverplichtingen in de Europese subsidieregelgeving zelf moeten worden neergelegd. Dit heeft uiteraard meer voeten in de aarde dan het vaststellen van een werkdocument of een interpretatieve mededeling van de Europese Commissie. Mijns inziens dient het belang van rechtszekerheid voor de eindontvanger van de Europese subsidie echter zwaarder te wegen.

Ten tweede worden de subsidiabiliteitsvoorwaarden — de voorwaarden waaronder kosten subsidiabel zijn — en andere subsidieverplichtingen geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, veelal in het kader van de prejudiciële procedure. Van belang daarbij is dat de interpretatie van het Hof van Justitie niet alleen bindend is voor de nationale rechter die de prejudiciële vragen heeft gesteld, maar ook voor alle andere nationale rechters (erga omnes).4 Indien het Hof van Justitie voor een bepaalde uitleg kiest, wordt bovendien ervan uitgegaan dat deze uitleg al gold op het moment dat de desbetreffende bepaling in werking trad (zogenoemde 'ex tunc-werking').5 Dit betekent dat de uitleg van het voorschrift door het Hof van Justitie, zowel door nationale uitvoeringsorganen als de nationale rechter moet worden gevolgd, ook ten aanzien van rechtsbetrekkingen die tot stand zijn gekomen vóór het arrest waarin op het verzoek om uitlegging is beslist.6 In de praktijk betekent dit dat indien subsidieverplichtingen in het kader van de verstrekking van een Europese subsidie door het Hof van Justitie heel anders worden geïnterpreteerd dan de eindontvanger en het nationale uitvoeringsorgaan voor ogen stond, de uitleg van het Hof van Justitie geldt. Slechts in uitzonderingsgevallen kan het Hof van Justitie, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, aanleiding vinden om voor iedere belanghebbende beperkingen te stellen aan de mogelijkheid, met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen weer in geding te brengen.7

De interpretatie van het Hof van Justitie van een bepaalde subsidieverplichting kan vergaande consequenties hebben voor zowel de lidstaten, als de eindontvanger van de Europese subsidie. De Europese Commissie kan op basis van de uitleg van het Hof van Justitie oordelen dat de uitvoering van de lidstaten niet in overeenstemming is met de Europese subsidieregelgeving en op basis daarvan besluiten Europese gelden terug te vorderen.8 Nationale uitvoeringsorganen zullen op hun beurt de door het Hof van Justitie geïnterpreteerde bestaande subsidieverplichting aan de eindontvangers van de Europese subsidie tegenwerpen. Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel verdient het de voorkeur dat zowel de Europese Commissie als nationale uitvoeringsorganen terughoudend omgaan met het tegenwerpen van interpretaties van het Hof van Justitie van subsidieverplichtingen die bij het aangaan van de desbetreffende subsidieverhoudingen niet vielen te verwachten.