5.4 Een gedifferentieerde benadering?

Een beroep op art. 82 lid 1 AVG staat niet op zichzelf. Voorwaarde daarvoor is dat de verwerkingsverantwoordelijke een andere bepaling van de AVG schendt. Tot nu toe hebben wij geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende in de verordening opgenomen regels. Als concurrenten een beroep mogen doen op art. 82 lid 1 AVG, zou iedere schending tot een recht op schadevergoeding kunnen leiden. Naast deze ‘alles-of-niets-benadering’ is het echter ook mogelijk om een ‘gedifferentieerde’ benadering te hanteren. In deze benadering is het bestaan van het recht op schadevergoeding niet zozeer afhankelijk van de interpretatie van art. 82 lid 1 AVG, maar van de kenmerken van de geschonden bepaling.

Deze benadering wordt gehanteerd door de Duitse Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (‘UWG’). Een concurrent kan op grond van art. 3a UWG in actie komen tegen een schending van een regel die bestemd is om marktgedrag (Marktverhalten) te reguleren. In verschillende Duitse zaken eist een concurrent dat een verwerkingsverantwoordelijke een bepaalde schending van de AVG staakt. Verschillende rechters wijzen deze vordering echter af omdat de artt. 77- 84 AVG de handhaving volgens hen uitputtend regelen.1

Het Oberlandesgericht Hamburg wijst deze interpretatie van de AVG af. Dit betekent echter niet dat iedere schending tot handhaving door de concurrent kan leiden. Dit kan alleen als de geschonden bepaling een ‘marktverhaltensregelnden Charakter’ heeft.

In het onderhavige geval stelde de concurrent een verbodsactie in omdat de verwerkingsverantwoordelijke (een farmaceut) niet op rechtmatige wijze toestemming heeft gekregen voor het verwerken van gegevens over gezondheid. De verwerkingsverantwoordelijke gebruikte deze gevoelige gegevens echter alleen voor doeleinden met betrekking tot gezondheidszorg. De bijzondere bepalingen met betrekking tot het gebruik van gegevens over gezondheid voor deze doeleinden zijn gericht op de bescherming van de gezondheid en privacy van de patiënt. Zij hebben geen marktverhaltensregelnden Charakter. De concurrent kan daarom geen beroep doen op een schending van deze regels. De mogelijkheid dat de concurrent klanten is misgelopen door deze overtreding brengt hier geen verandering in. Dit zou echter anders zijn als de zonder toestemming verkregen persoonsgegevens in strijd met het Duitse gegevensbeschermingsrecht zouden worden gebruikt voor advertentiedoeleinden. Deze norm heeft wel een marktverhaltensregelnden Charakter.2

Bij andere schendingen van de AVG hebben Duitse rechters wel ruimte geboden aan handhaving door concurrenten. Het Oberlandesgericht München heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat een concurrent ook kan optreden tegen een schending van het verbod op telefonische verkoop zonder voorafgaande toestemming.3 Het Landgericht Würzburg heeft daarnaast geaccepteerd dat een concurrent een verbod op het gebruik van de website van de verwerkingsverantwoordelijke kan eisen als hiermee onversleuteld en zonder adequate informatievoorziening persoonsgegevens worden verzameld.4

De gedifferentieerde benadering betekent dat in het concrete geval moet worden onderzocht in hoeverre de geschonden bepaling bescherming beoogt te bieden tegen oneerlijke concurrentie of een marktverhaltensregelnden Charakter heeft. Zij biedt een middenweg. Additionele handhaving door concurrenten draagt bij aan het bereiken van de doelstellingen van de AVG (paragraaf 3.3.2 en 3.3.3). Tegelijkertijd zorgt de gedifferentieerde benadering ervoor dat concurrenten niet kunnen optreden tegen schendingen die hun niet of slechts op zeer indirecte manier aangaan. Bedrijven zijn hierdoor niet in staat om het gegevensbeschermingsrecht te ‘misbruiken’ om de bedrijfsvoering van hun concurrenten te verstoren.5

Toch verdient de gedifferentieerde benadering niet de voorkeur. Zij vereist een onderscheid tussen bepalingen met en zonder een marktverhaltensregelnden Charakter dat op grond van de AVG eigenlijk niet valt te rechtvaardigen. Alle verplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke zijn immers in de eerste plaats gericht op de bescherming van de grondrechten en fundamentele vrijheden van natuurlijke personen (paragraaf 3.3.1). Tegelijkertijd is de AVG echter ‘in haar geheel’ bedoeld ter bevordering van het vrije verkeer van persoonsgegevens en de harmonisatie en versterking van het gegevensbeschermingsrecht en zijn handhaving (paragraaf 3.3.2 en 3.3.3).

Zij bevat geen bepalingen die uitsluitend strekken ter bescherming van de betrokkene. Een helder onderscheid tussen bepalingen die mede bedoeld zijn om de concurrentie te bevorderen en verplichtingen die dit doel niet hebben, is daarom niet te maken. De Duitse ‘gedifferentieerde’ benadering verdient om deze reden niet de voorkeur.

Dit onderscheid is in het kader van art. 82 lid 1 AVG bovendien ook niet nodig om misbruik van het gegevensbeschermingsrecht door concurrenten te voorkomen. Het recht op schadevergoeding ontstaat alleen als de benadeelde schade lijdt. Een concurrent kan dit recht daarom niet inroepen bij schendingen van de AVG die geen gevolgen voor hem hebben.6 Bovendien komt louter theoretische7 of zeer indirecte schade8 in het Europese recht niet voor vergoeding in aanmerking. Ook de beoordeling van de vraag of een schadepost voldoende ‘zeker’ en ‘direct’ is, leidt tot een zekere differentiatie. Deze differentiatie is echter niet afhankelijk van een niet te maken onderscheid tussen de verschillende bepalingen van de AVG, maar van de omstandigheden en geleden schade in het concrete geval.