6.4.6.3 Verhaal van de kosten van de enquêteprocedure op de rechtspersoon

Als uitgangspunt is de procespartij die de kosten van de enquêteprocedure vrijwillig financiert niet gerechtigd tot verhaal van deze kosten op de geënquêteerde rechtspersoon. De rechtspersoon – daarbij al dan niet vertegenwoordigd door een OK-bestuurder – en de financier kunnen een dergelijke vordering anders dan uit hoofde van art. 2:354 BW wel overeenkomen. Een financier kan een vordering op de rechtspersoon ten aanzien van de kosten van de enquêteprocedure als financieringsvoorwaarde stellen. In geval van financiering bij financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon kan verhaal van die vordering evenwel lastig zijn. Een zekerheidsrecht tot nakoming van die vordering kan daaraan tegemoetkomen. Ook kan hiertoe de vordering tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW aan de rechtspersoon worden gecedeerd (par. 7.3).

De financier die de betaalde kosten van het onderzoek weet te verhalen op de rechtspersoon, komt overigens niet langer een vordering uit hoofde van art. 2:354 BW toe, nu art. 2:354 BW slechts een grondslag biedt tot verhaal van de kosten van het onderzoek. Zie ook par. 7.6.4.

In Heusden Veste trad de enquêteverzoeker op als directe financier, en was waarschijnlijk sprake van (tijdelijke) financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon. De rechtspersoon werd in deze enquêteprocedure eerder verplicht de beloning van de OK-functionarissen te financieren,1 maar het was de enquêteverzoeker die optrad als financier. De enquêteverzoeker kwam met de OK-functionarissen overeen dat de rechtspersoon hem een recht van tweede hypotheek zou verlenen op een aan de rechtspersoon in eigendom toebehorende onroerende zaak, welk tweede recht van hypotheek in ieder geval strekt tot zekerheid van terugbetaling door de rechtspersoon van een aan de OK-functionarissen verstrekt aanvullend voorschot, en, indien de houder van het recht van eerste hypotheek op dezelfde onroerende zaak daarmee instemt, tevens strekt tot zekerheid van de terugbetaling door de rechtspersoon van een eerder voorgeschoten bedrag. De enquêteverzoeker verleende de rechtspersoon en OK-functionarissen een vrijwaring voor het geval het te vestigen recht van tweede hypotheek vernietigbaar mocht blijken.2 De enquêteverzoeker komt hier dus met de rechtspersoon overeen dat de rechtspersoon uiteindelijk de beloning van de OK-functionarissen heeft te dragen.3

In Agora Shipping & Trading bood de enquêteverzoeker aan € 20.000 in de vorm van een renteloze lening aan de rechtspersoon beschikbaar te stellen voor een te benoemen OK-bestuurder. De Ondernemingskamer wees het enquêteverzoek op grond van een belangenafweging hier af, waarbij zij ook belang toekende aan de omstandigheid dat de rechtspersoon uiteindelijk draagplichtig zou blijven voor de door de enquêteverzoeker te leen aangeboden gelden, en deze draagplicht de financiële positie van de rechtspersoon verder zal verslechteren.4