3.5 Conclusie

Materiële wederrechtelijkheid is tegelijkertijd een van de meest fundamentele en minst grijpbare begrippen in het materiële strafrecht. In dit hoofdstuk is het materiële wederrechtelijkheidsbegrip benaderd vanuit drie invalshoeken en is gekeken welke gevolgen ieder van deze interpretaties heeft voor de strafwaardigheid van gedrag in de voorfase. Uitgangspunt binnen het liberale wederrechtelijkheidsbegrip is allereerst dat een gedraging slechts strafwaardig kan zijn als deze schade toebrengt aan derden. Schade moet daarbij betrekkelijk beperkt worden opgevat als een aantasting van een individueel rechtsgoed. Een tweede, daarmee samenhangend uitgangspunt is dat iedere burger een privésfeer heeft waarbinnen de vraag naar de strafwaardigheid van voorfasehandelingen in beginsel niet aan bod kan komen. Voorbereidingshandelingen, zoals privégesprekken, die bijvoorbeeld in iemands woning plaatsvinden en die zelf niet rechtstreeks derden schaden, zouden daarom niet strafbaar mogen worden gesteld.1 Pas als de burger zijn overheidsvrije sfeer verlaat, kunnen voorfasehandelingen mogelijk wederrechtelijk zijn. De strafbaarstelling van met name samenspanning staat op gespannen voet met dat uitgangspunt. De strafbaarstelling van voorbereiding is veel minder problematisch, ten minste voor zover de burger ten behoeve van een bepaald misdrijf voorbereidingsmiddelen aanschaft bij een derde en hij deze niet reeds in huis heeft. In het eerste geval heeft hij namelijk zijn privésfeer verlaten, in het tweede geval niet. Voor een liberaal zit het probleem met de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen primair in het ontbreken van een gedraging die de autonomie van de burger erkent (zie §2.2). Als de strafbaarstelling van voorfasehandelingen op grond van het daadstrafrechtbeginsel moet worden aanvaard, dan moet deze beperkt blijven tot de voorfase van de meest ernstige gedragingen. De strafwaardigheid van voorfasehandelingen is vanuit liberaal oogpunt namelijk een afgeleide van de strafwaardigheid van het voltooide delict. De ernst van het voltooide delict moet daarbij objectief worden begrepen als de omvang en aard van de schade en het belang van het geschonden rechtsgoed. Het gaat dan bijvoorbeeld om inbreuken op het leven en de fysieke vrijheid, zware inbreuken op de lichamelijke integriteit en cumulatieve inbreuken op de lichamelijke integriteit en het eigendomsrecht. De beperking van de strafbaarheid van voorbereiding tot misdrijven waar acht jaar of meer op staat, is daarmee (op een enkele uitzondering na) goed te verklaren. De zelfstandige strafbaarheid van voorbereiding van bijvoorbeeld drugsdelicten (artikel 10a Opiumwet) is daarentegen vanuit liberaal oogpunt niet te verdedigen. Ook de reikwijdte van de pogingsregeling lijkt te breed, nu niet alle misdrijven zien op inbreuken zoals hiervoor omschreven.

Vanuit communitaristisch oogpunt is het oordeel over de wederrechtelijkheid uiteindelijk aan de samenleving. Daardoor bestaat veel minder ruimte voor een onderscheid tussen formele en materiële wederrechtelijkheid. Hooguit is het mogelijk dat, om procedurele redenen, democratisch aangenomen wetten achterlopen op de actuele opvattingen in de samenleving. De vraag is dan vooral waarom de samenleving voorfasehandelingen kennelijk strafwaardig acht. De hiervoor geschetste liberale overwegingen bieden daarvoor geen sluitende verklaring, nu strafbaarheid van de voorfase momenteel al veel verder gaat dan vanuit liberaal oogpunt kan worden gerechtvaardigd. Naast de hiervoor genoemde liberale overwegingen lijkt de strafwaardigheid van voorfasedelicten veel te maken hebben met enerzijds de zelfstandige immoraliteit van de wil om de afspraken te schenden die de samenleving heeft gemaakt en anderzijds de vrees die voorfasehandelingen oproepen. Als de wil om een bepaald strafbaar feit te plegen op zichzelf reeds immoreel is, pleit dat voor een kleiner onderscheid tussen voorbereiding, poging en het voltooide delict, nu in alle drie de gevallen die wil even groot kan zijn. Daarnaast kan ook onrust aanleiding geven om in te grijpen in de voorfase. Of die onrust rationeel is of niet, is niet van doorslaggevend belang. Vanuit communitaristisch oogpunt kan de inzet van het strafrecht namelijk ook om symbolische redenen op zijn plaats zijn, wat mogelijk nieuw licht werpt op de strafbaarstelling van de voorfase van terroristische misdrijven en beroepsmatig gepleegde misdrijven.

In dat laatste zit het belangrijkste verschil met de derde, functionalistische invalshoek. Deze benadert de risico’s die aan voorfasehandelingen kleven rationeel en objectief en erkent dat het bestaan van bepaalde risico’s nu eenmaal onvermijdelijk is. De functionalist betoogt dat het vooral van belang is de kosten en baten van de strafbaarstelling van voorfasehandelingen goed tegen elkaar af te wegen, om zo tot een effectief en efficiënt strafrecht te komen. Vanuit empirisch oogpunt zijn dan met name de (neven)effecten van de keuze om bepaald gedrag strafbaar te stellen relevant: maakt de strafbaarstelling bijvoorbeeld een effectievere bestrijding van criminaliteit mogelijk? De strafbaarstelling van voorfasedelicten heeft belangrijke praktische voordelen. Denk aan bewijsvoordelen, voordelen voor de opsporing van voltooide delicten en voordelen die kleven aan het tijdig kunnen ingrijpen, voordat het misgaat. Daarbij kan de voorfase van een delict vrij ruim worden begrepen: ook weinig ernstige gedragingen van derden, die nog ver van het uiteindelijke delict staan, kunnen strafbaar worden gesteld als deze objectief gezien de kans op ernstige criminaliteit voldoende verhogen. Binnen de functionalistische benadering moeten deze voordelen steeds worden afgewogen tegen de nadelen die strafbaarstelling met zich brengt. De vraag of de inzet van het strafrecht ook daadwerkelijk op zijn plaats is in reactie op een bepaalde wederrechtelijke gedraging, valt echter buiten het bestek van het (materiële) wederrechtelijkheidsbeginsel en wordt behandeld in het volgende hoofdstuk, dat gaat over het ultimum remedium-beginsel.