28.3 Bewijsrecht en bewijsuitsluiting

Het strafrecht kent een gesloten stelsel van bewijsregels (artikel 339 Sv1) en kent voor een bewezenverklaring naast het vereiste van wettig bewijs de eis dat de rechter overtuigd is van de schuld van de verdachte (artikel 338 Sv). In het bestuursrecht kennen we ter zake van (ambtshalve te nemen2) belastende besluiten alleen een onderzoeksplicht van het bestuursorgaan naar de relevante feiten (artikel 3:2 Awb) en de mogelijkheid van ambtshalve aanvulling van de feiten door de bestuursrechter (artikel 8:69 lid 3 Awb). In dit verband wordt wel gesproken van de vrij-bewijsleer. Is dit een tekortkoming als het gaat om de bewijslastverdeling en bewijsmaatstaf inzake bestuurlijke boetes? Volgens mij niet.3 Uit de in artikel 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie wordt afgeleid dat de bewijslast dat een betrokkene een overtreding heeft begaan bij het boeteopleggende bestuursorgaan ligt en dat bij twijfel het voordeel aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon dient te worden gegund.4 Dat bij bestraffende sancties aldus een bewijsmaatstaf geldt die vergelijkbaar is met die van de rechterlijke overtuiging in het strafrecht maakt niet dat de straf- en de bestuursrechter aan elkaars oordelen zijn gebonden.5 Daarvoor worden in beide kolommen de bewijsregels te zeer verschillend geacht, terwijl omtrent de doorwerking ook geen wettelijke bewijsregels, zoals in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zijn opgenomen in de Awb of Sv.6

Deze bewijslastverdeling laat onverlet dat een wettelijke verplichting op een vergunninghouder kan rusten zijn activiteiten te documenteren en dat een bestuursorgaan een overtreding kan vaststellen op grond van het niet kunnen overleggen van de gevraagde documentatie.7 Verder kan een documentatieplicht ook met zich brengen dat de onderneming bewijs tegen zich zelf produ- ceert. Dit speelt zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht.8 Waar de bewijslast ligt bij de overtreder – denk aan excepties en disculpaties – geldt net als in het strafrecht een andere bewijsmaatstaf. Voldoende is dan dat aannemelijk is dat zich een dergelijke bijzonderheid voordoet of dat daarvan juist niet is gebleken.9

Analoog aan het strafrechtelijke bewijsrecht wordt in het bestuursrecht grote waarde toegekend aan schriftelijke verslaglegging door een opsporingsambtenaar of toezichthouder van feiten die deze zelf heeft waargenomen en wordt door de rechter doorgaans meer waarde toegekend aan de eerste door een getuige tegenover een opsporingsambtenaar of toezichthouder afgelegde en opgetekende verklaring dan een nadien gewijzigde verklaring.10 Verder wordt bij betwisting de enkele verklaring van één getuige onvoldoende geacht om het bewijs van overtreding aan te nemen.11 En bij afgeschermde getuigen worden in het bestuursrecht, net als in het strafrecht, aanvullende eisen gesteld met het oog op de verdedigingsrechten en de waarheidsvinding.12

In een arrest van 20 maart 201513 maakt de Hoge Raad in navolging van de advocaat-generaal Wattel een vergelijking tussen artikel 359a Sv en de toepassing in het (fiscale) bestuursrecht van het ‘zozeer indruist’-criterium dat volgt uit een arrest uit 1992.14 Anders dan de advocaat-generaal ziet de Hoge Raad in bestuursrechtelijke zaken aanleiding om voor de bruikbaarheid van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs vast te houden aan het ‘zozeer indruist’criterium, met dien verstande dat de Hoge Raad daarnaast als maatstaf hanteert of het bewijs niet reeds op grond van artikel 6 EVRM zou moeten worden uitgesloten. Het verschil met artikel 359a Sv lijkt daarmee flinterdun.15

In een bijdrage in Ars Aequi heeft Schuurmans inzake onrechtmatig bewijs uiteengezet dat enerzijds het beeld is dat in het bestuursrecht vrijwel alles kan, omdat bijna nooit aan het ‘zozeer indruist’-criterium wordt voldaan en dat anderzijds het beeld van de makkelijke bestuursrechter niet juist is voor bewijsmateriaal dat bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen.16 We zien inderdaad dat de Centrale Raad van Beroep al snel meent dat aan het ‘zozeer in- druist’-criterium is voldaan indien sprake is van een niet noodzakelijk huisbezoek, terwijl niet is voldaan aan informed consent of indien observaties plaatsvinden met behulp van technische hulpmiddelen. In die gevallen neemt de Raad een ernstige schending van artikel 8 EVRM aan.17 Schuurmans wijst er terecht op dat het ‘zozeer indruist’-criterium uiteindelijk een zodanig grofmazige regel oplevert dat die gunstig uitvalt voor het belang van effectieve rechtsbescherming en nadelig voor het belang van waarheidsvinding, handhaving van de openbare orde en vergelding.

Met betrekking tot het zwijgrecht zijn er twee lijnen of scenario’s die EVRM-proof zijn als het gaat om de informatievordering afgezet tegen het in artikel 5:10a Awb op zeer beperkte wijze neergelegde zwijgrecht en de daarmee samenhangende cautieplicht: (scenario-a) er wordt bij een eerste verdenking direct een cautie verstrekt of (scenario-b) de verhorende toezichthouder laat dit na, maar dan draagt het bestuursorgaan (of de rechter) er zorg voor dat belastende verklaringen niet worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging.18 Verklaringen die onder druk of zonder voorafgaande cautie zijn afgelegd mogen dan wel worden gebruikt voor op herstel gerichte besluiten, maar niet voor de boeteoplegging. In alle kolommen leidt handelen in strijd met artikel 29 Sv of artikel 5:10a Awb tot bewijsuitsluiting.19 Dat zal (naar verwachting) ook zo zijn waar het gaat om handelen in strijd met scenario b.20