8.3 De aard der verplichting

449. De uitzondering ‘de aard der verplichting’ is wel door de wetgever toegelicht: ‘men denke b.v. aan het geval dat een auteur jegens zijn uitgever de verplichting op zich heeft genomen een bepaald werk te schrijven.’1 Het gaat dan om een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening die zich bij niet-nakoming oplost in schadevergoeding.2 Van Nispen werpt terecht de vraag op of in zo’n geval de vordering tot nakoming altijd moet worden uitgesloten.3 Hij geeft als voorbeeld de auteur die het boek wel ‘uit zijn pen’ krijgt, maar liever met een beter betalende uitgever in zee gaat. In zo’n situatie hoeft er inderdaad geen reden te zijn de vordering tot nakoming af te wijzen op grond van het persoonlijke karakter van de aangenomen verbintenis. Het is dan immers niet dat persoonlijke karakter van de verbintenis dat de nakoming verhindert, maar de keuze van de schuldenaar.

450. Deze uitzondering ligt overigens dicht aan tegen de ‘onmogelijkheid’. Een auteur die een toegezegd werk niet kan maken omdat hij geen inspiratie heeft, of een schilder die een kunstwerk niet uit zijn penseel krijgt verkeert in een situatie van feitelijke onmogelijkheid. Een dwangmiddel is dan niet voorhanden. Op de problematiek van de onmogelijkheid ga ik in hoofdstuk 11 in.

451. Een in dit verband bijzonder geval was de vordering van een kunstverzamelaar tegen een beroemde kunstenaar. De verzamelaar stelde dat de kunstenaar een werk zou maken voor een tentoonstelling in het Gemeentemuseum en dat de verzamelaar daarvan eigenaar zou worden. De rechtbank Rotterdam achtte na bewijslevering bewezen dat de kunstenaar zich ertoe verbonden had een werk te maken dat eigendom van de verzamelaar zou worden. Een veroordeling om een nieuw kunstwerk te maken zou hebben kunnen afstuiten op de aard van de verplichting. Het gaat hier immers om een inspanning van artistieke aard, die maar moeilijk kan worden afgedwongen. De rechtbank oordeelde echter dat het tussen partijen gebruikelijke overleg over de invulling van dit soort opdrachten zou moeten plaatsvinden. De kunstenaar diende daarbij rekening te houden met de voorkeur van de opdrachtgever om een werk te maken dat ‘op het eerste gezicht als indrukwekkend wordt ervaren’. Van de kunstenaar mocht echter niet verwacht worden zich te beperken tot de reproductie of herhaling van eerder werk, het stond hem vrij een nieuw werk te maken dat aansluit bij de ontwikkeling die hij als kunstenaar heeft doorgemaakt.

452. De rechtbank heeft de kunstenaar vervolgens daadwerkelijk veroordeeld één of meer werken te maken en af te leveren, op straffe van een dwangsom.4 De vraag is of dit in het licht van art. 3:296 BW werkelijk problematisch is. Die vraag wordt in het vonnis overigens niet beantwoord. Die vraag kan echter in dit geval wel ontkennend worden beantwoord omdat de rechtbank de kunstenaar de vrijheid heeft gelaten om een werk te maken naar eigen artistieke inzichten. De rechtbank overwoog dat ‘weinig concreet kon worden omschreven wat de kunstenaar zou moeten presteren’. Wanneer een kunstenaar die vrijheid wordt gelaten is inderdaad niet goed in te zien waarom de verbintenis om een kunstwerk te maken niet op deze manier afgedwongen zou kunnen worden. Het verloop van de zaak laat echter ook zien dat het afdwingen daarvan moeizaam blijft. Een korte zoektocht op internet leert dat de kunstenaar na het vonnis heeft aangeboden een muurschildering te maken met de tekst ‘Shove it up your ass, you faggot’.5 Het is niet na te gaan of dit de uitvoering is van de verbintenis die partijen voor ogen heeft gestaan. Dat zo zijnde, moet de conclusie eigenlijk toch luiden dat een verbintenis die de schuldenaar een zo grote vrijheid laat om die uit te voeren op een wijze die hem (artistiek) goed dunkt, feitelijk niet afdwingbaar is.

453. Wanneer het gaat om rechtsplichten die naar hun aard niet kunnen worden afgedwongen, kan verder nog worden gedacht aan bepaalde verplichtingen uit het personen- en familierecht waarvan moet worden aangenomen dat de aard van de verplichting zich ertegen verzet dat een bevel tot nakoming wordt gegeven.6

454. Een bijzondere situatie doet zich voor indien voor het te bevelen handelen een publiekrechtelijke vergunning nodig is. Ook dan zal zich een weigeringsgrond kunnen voordoen die verband houdt met de aard van de verplichting. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien een gebouw of delen daarvan moeten worden afgebroken of juist gebouwd, maar kan zich ook voordoen indien een boom moet worden gerooid. Voor dergelijke activiteiten zal een vergunning nodig zijn en de burgerlijke rechter heeft het niet in zijn macht daarvoor te zorgen. Een onvoorwaardelijk bevel om een dergelijke activiteit te verrichten kan dan niet steeds worden gegeven, maar een veroordeling om alles in het werk te stellen een vergunning te verkrijgen en daarna de werkzaamheden uit te voeren is natuurlijk wel denkbaar.7

455. Een schuldeiser die zich gesteld ziet voor de situatie dat hij iets verlangt waarvoor een vergunning nodig is, dient zijn vordering daarop in te richten. Zolang de vergunning niet is verleend zal er al snel sprake zijn van een (juridische) onmogelijkheid. Tot dat moment zal van de aangesproken partij, als wordt geoordeeld dat hij verplicht is tot het verrichten van een bepaalde handeling, kunnen worden verwacht zich ervoor in te spannen die vergunning te verkrijgen. De vordering en het bevel zullen ook daarop gericht moeten zijn. Indien een vergunning is geweigerd en die weigering formele rechtskracht heeft gekregen, is sprake van een definitieve onmogelijkheid die dan voortvloeit uit de aard van de verplichting. Dan rest alleen schadevergoeding.

456. Op het grensvlak van het publiek- en privaatrecht speelde zich ook de casus af waarover de Hoge Raad had te beslissen in een arrest van 18 februari 2022.8 In die zaak was tussen de provincie Noord Brabant enerzijds en een varkenshouder anderzijds een koopovereenkomst gesloten waarbij de varkenshouder zijn bedrijfsperceel aan de Provincie verkocht. De koopsom was feitelijk een subsidie voor de verplaatsing van het bedrijf, maar die subsidie werd gegoten in de vorm van een koopsom. Omdat de voorgenomen verplaatsing van het bedrijf is uitgesteld, is de subsidie, die bij beschikking werd vastgesteld, lager uitgevallen. Er ontstond daardoor een discrepantie tussen het subsidiebedrag enerzijds en de in de koopovereenkomst neergelegde koopprijs anderzijds. Over de hoogte van de subsidie is een bestuursrechtelijke procedure gevoerd waarin onherroepelijk de lagere subsidie is komen vast te staan.

457. In de civiele procedure vorderde de varkenshouder nakoming van de koopovereenkomst en dus betaling van een hoger bedrag dan de subsidie. Het hof wees die vordering toe. Daartoe oordeelde het hof dat het weliswaar gebonden was aan het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak over de hoogte van de subsidie, maar dat het hof te oordelen had over de daarvan los te beantwoorden vraag of de Provincie de koopovereenkomst is nagekomen door een bedrag te betalen dat lager was dan het in de koopovereenkomst opgenomen bedrag. In de koopovereenkomst was geen bepaling opgenomen die voorzag in een verlaging van de koopprijs indien de subsidie zou worden verlaagd en het hof oordeelde mede daarom dat de varkenshouder erop mocht vertrouwen dat de Provincie hem de koopprijs zou betalen die in de koopovereenkomst was opgenomen.

458. De Hoge Raad vernietigde dit oordeel van het hof omdat de overeenkomst tussen partijen had te gelden als een uitvoeringsovereenkomst zoals bedoeld in art. 4:36 Awb. Een dergelijke uitvoeringsovereenkomst kan een beschikking tot subsidieverlening en subsidievaststelling niet vervangen. Als een subsidie in de vorm van een koopsom wordt verstrekt, kan in een koopovereenkomst daarom niet een ander bedrag worden overeengekomen dan het bedrag dat uit de subsidieregeling voortvloeit. Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat, als de overeenkomst toch afwijkt van de (onherroepelijke) beschikking waarbij het bedrag van de subsidie is vastgesteld, daarvan geen nakoming kan worden gevorderd.

459. Het arrest geeft daarmee een voorbeeld van een situatie waarin geen nakoming kan worden gevorderd van een op zichzelf duidelijke overeengekomen verplichting, namelijk betaling van een koopsom. Het is hier de aard van de overeenkomst, namelijk een uitvoeringsovereenkomst, die aan nakoming in de weg staat. De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat een uitvoeringsovereenkomst niet in de plaats kan komen van de subsidiebeschikking. Daaruit volgt dat, als in de overeenkomst uiteindelijk een ander bedrag staat dan het definitief vastgestelde subsidiebedrag, een vordering tot nakoming toch niet kan worden toegewezen. Het arrest past daarmee naadloos in de uitzondering van art. 3:296 lid 1 BW. De casus maakt daarmee niet alleen duidelijk dat het begrip ‘aard van de overeenkomst’ een ruim begrip is dat op allerlei soorten overeenkomsten van toepassing kan zijn, maar de casus onderstreept ook het belang van de bepaling. Zonder die uitzondering zou er immers niet goed een mouw te passen zijn geweest aan de discrepantie tussen de subsidiebeschikking enerzijds en de overeenkomst anderzijds.9 Het passen van zo’n mouw is echter wel noodzakelijk omdat toewijzing van de vordering tot nakoming van de volledige koopsom afbreuk zou hebben gedaan aan de waarde van de bestuursrechtelijke rechtsgang. De varkenshouder had zich de moeite van het procederen tegen de subsidiebeschikking in dat geval sowieso kunnen besparen omdat hij een beroep zou kunnen doen op de koopovereenkomst. Die uitkomst zou te zeer afbreuk doen aan de voorrang van de bestuursrechtelijke procedure tegen subsidiebeschikkingen.10