8.4 Rechtshandeling, afdwingbaarheid uitgesloten

460. Tot slot de rechtshandeling: het staat partijen in beginsel vrij de vordering tot nakoming uit te sluiten. Dat kan zowel impliciet als expliciet gebeuren.1 Partijen die een ‘gentlemen’s agreement’ sluiten, zullen zich ervan bewust zijn dat nakoming niet kan worden afgedwongen.2 Partijen kunnen er bij een op zichzelf afdwingbare overeenkomst voor kiezen de nakomingsvordering nadrukkelijk uit te sluiten. In het oorspronkelijk ontwerp was opgenomen dat uit een ‘beding van partijen’ kon voortvloeien dat nakoming niet kon worden afgedwongen. Dat is veranderd in het woord ‘rechtshandeling’. In de toelichting is in dit verband benadrukt dat ook bij een eenzijdige rechtshandeling een vordering tot nakoming kan worden uitgesloten.3 Daarbij is als voorbeeld genoemd de uiterste wilsbeschikking waarbij aan een erfgenaam of legataris een verplichting wordt opgelegd om iets aan een ander te geven of te diens behoeve iets te doen of na te laten, maar waarbij aan die ander een rechtsvordering tot nakoming wordt onthouden.

461. Op het eerste gezicht lijkt het niet erg aannemelijk dat partijen overeenkomen de vordering tot nakoming uit te sluiten. Wat is immers het nut van een overeenkomst indien de nakoming daarvan niet kan worden afgedwongen? Bedacht moet evenwel worden dat zich situaties kunnen voordoen waarbij de omstandigheden die onderwerp zijn van een te sluiten overeenkomst met onzekerheid zijn omgeven. Als partijen voorzien dat zich de situatie kan voordoen dat nakoming onevenredig veel meer zal kosten dan de schade die niet-nakoming veroorzaakt, kan het legitiem zijn de vordering tot nakoming uit te sluiten. De crediteur staat in dat geval niet met lege handen: de vordering tot schadevergoeding bestaat immers onverminderd. Tegelijkertijd kunnen zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat een beroep op de uitsluiting van de nakomingsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

462. Voor het uitsluiten van de vordering tot nakoming zou ook aanleiding kunnen bestaan als partijen willen onderstrepen dat zij een inspanningsverplichting zijn overeengekomen. Hoewel ook van een inspanningsverplichting nakoming kan worden verlangd, kan elke onzekerheid over de aard van de overeenkomst worden weggenomen door de vordering tot nakoming met betrekking tot een bepaald resultaat uit te sluiten.

463. De vrijheid om nakomingsacties uit te sluiten is overigens een op de zwarte lijst van art. 6:236 BW voorkomend beding. Indien in een tussen een gebruiker in de zin van dat artikel enerzijds en een natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf, anderzijds gesloten overeenkomst in de algemene voorwaarden een bepaling voorkomt die de natuurlijk persoon geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen, wordt dat beding als onredelijk bezwarend aangemerkt en staat het bloot aan vernietiging op grond van art. 6:233 sub a BW. De Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten bepaalde in de bijlage (volgens art. 3, lid 3 van de Richtlijn een ‘indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt’) ook al dat oneerlijk kan zijn een beding dat ertoe strekt de wettelijke rechten van de consument in geval van gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken.4 Het is aan de rechter om zo nodig ambtshalve te beoordelen of sprake is van een oneerlijk beding.5 Ten aanzien van de consumentenkoop beperkt ook art. 7:6 BW de mogelijkheid om het recht op nakoming uit te sluiten.