4.3.2.1 Ontwerp-Maeijer, art. 813 lid 2

De openbare vennootschap van het Ontwerp-Maeijer was er voor beroeps- én bedrijfsactiviteiten. Bij het uitgangspunt dat de vennoten hoofdelijk aansprakelijk waren voor de verbintenissen van de openbare vennootschap (art. 813 lid 1), werd de volgende individuele disculpatiemogelijkheid gegeven (art. 813 lid 2):1

Omwille van de leesbaarheid spreek ik in plaats van ‘tekortkoming in de nakoming’ ook wel van wanprestatie. De externe aansprakelijkheid van vennoten voor andere schulden van de vennootschap dan de zojuist genoemde, bleef onaangetast. De disculpatiemogelijkheid was beperkt tot gevallen van een ‘opdracht’ aan de maatschap. Er was geen beperking van de vennotenaansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap aan de bank, de werknemers, de verhuurder en de leveranciers van de vennootschap. Daarom wordt van een partial shield gesproken.

De regeling van het ontwerp sloot aan bij de disculpatiemogelijkheid die het commune recht bij een pluraliteit van opdrachtnemers geeft (art. 7:407 lid 2 BW).2 Beide bepalingen noemen als disculpatie-criterium: ‘niet-toerekenbaarheid’. Over de precieze reikwijdte van dit criterium werd en wordt verschillend gedacht. In de enge opvatting is een vennoot niet aansprakelijkheid als hem persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van adequate maatregelen. Daartegenover staat een heersende leer die niet per se beslissend acht of een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. De toerekening zou niet slechts gebaseerd kunnen worden op schuld (verwijtbaarheid), maar ook op de wet, op een rechtshandeling of de verkeersopvattingen. Salomons acht goed verdedigbaar dat als een opdracht in naam van een accountantsvennootschap is aanvaard, een fout van een van de vennoten ook voor rekening van de andere vennoten komt.3 In de toelichting op het Ontwerp-Maeijer is, door de algemene verwijzing naar de bepalingen over toerekening bij wanprestatie (art. 6:74 en 6:75 BW), ruimte gelaten voor de heersende leer. Volgens Salomons betekende dit concreet, dat de beroepsfout van een bepaalde vennoot mede toegerekend kon worden aan de medevennoten, als binnen de organisatie onvoldoende werd gedaan aan kwaliteitsbewaking. Zo moedigde de regeling interne controle en sturing aan.4 Van Mourik heeft geconcludeerd dat als de vennoten zich in het geheel niets aan elkanders beroepsuitoefening gelegen lieten liggen en iedere toetsing achterwege lieten, ontsnappen moeilijk kon zijn.5

De disculpatiemogelijkheid uit het Ontwerp-Maeijer betrof uitsluitend de vennotenaansprakelijkheid. Als vanzelfsprekend ging het ontwerp ervan uit dat de vennootschap zelf zich niet kon disculperen. Bij de OVR lag dat voor de hand, die was immers rechtspersoon en dus enig opdrachtnemer jegens cliënten. Dat ook bij de OV er kennelijk geen ruimte was voor disculpatie door de vennootschap zelf, draagt bij aan het beeld dat de OV, hoewel geen rechtspersoon, eveneens als zelfstandig rechtssubject en enig opdrachtnemer werd opgevat.

Niet alleen aan een OVR, ook aan een OV kon een onrechtmatige daad worden toegerekend; ook hieruit bleek dat de OV als rechtssubject werd opgevat. De vennoten waren medeaansprakelijk voor de schade (art. 813 lid 1). De tekst van artikel 813 lid 2 zag slechts op individuele disculpatie bij wanprestatie door de vennootschap. In beginsel moest daarom worden aangenomen dat disculpatie bij een aan de vennootschap toerekenbare onrechtmatige niet aan de orde was.6

Salomons heeft hierbij aangetekend dat de beroepsfout van een individuele vennoot pas (mede) een onrechtmatige daad van de gezamenlijke vennoten oplevert, als de fout krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening komt en dat dit dus eenzelfde criterium voor toerekening is als bij wanprestatie (art. 6:75 BW), dat weer overeenstemt met het voorgestelde artikel 813 lid 2. Stel, een vennoot is tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk, omdat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Die tekortkoming zal in de verhouding tot een derde dan ook niet (snel) als onrechtmatige daad aan hem kunnen worden toerekend, aldus Salomons.7 Deze visie is m.i. niet goed verenigbaar met de eigen rechtssubjectiviteit die onder het Ontwerp- Maeijer aan OV en OVR toekwam. Een onrechtmatige daad kon aan de vennootschap als geheel worden toegerekend zonder dat zij ook aan alle vennoten individueel werd toegerekend. Was de vennootschap als geheel aansprakelijk, dan was medeaansprakelijkheid van de individuele vennoten niet meer afhankelijk van individuele toerekening. Dan volgde individuele aansprakelijkheid eenvoudigweg uit de wet (art. 813 lid 1).

De regeling van het ontwerp had op dit punt uitbreiding verdiend. Op zijn minst had daarin een individuele disculpatiemogelijkheid gepast voor onrechtmatige daden van de vennootschap, begaan in de context van de uitvoering van aan de vennootschap verleende opdrachten. Als het Ontwerp-Maeijer zonder tekstuele wijziging wet was geworden, had dit resultaat wellicht ook langs de weg van een analogische toepassing van artikel 813 lid 2 bereikt kunnen worden. Want het is natuurlijk wel vreemd als een ‘onschuldige’ vennoot van een OV tegenover contractuele wederpartijen a priori minder risicoaansprakelijkheid draagt dan tegenover derden. Dat lijkt krom recht.

Artikel 813 lid 2 gold niet in het geval een vennoot op eigen naam, maar in opdracht van de vennootschap handelde. In dat geval waren de vennootschap en de andere vennoten in beginsel niet aansprakelijk jegens de benadeelde voor een beroepsfout van de handelende vennoot.8 Was de vennootschap een beroepsvennootschap, dan bracht ook artikel 6:171 BW (risicoaansprakelijkheid opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikte) geen aansprakelijkheid mee voor de vennootschap en de medevennoten persoonlijk. Voor toepassing van die bepaling moet de fout namelijk zijn gemaakt in de uitoefening van het ‘bedrijf’ van de opdrachtgever. Het begrip ‘bedrijf’ moet hier worden onderscheiden van het begrip ‘beroep’.9 Artikel 6:171 BW geldt daarom niet in het geval de opdrachtgever een beroepsvennootschap is.

Zaman heeft in reactie op de parlementaire discussie over het Ontwerp-Maeijer in 2004 als suggestie aangedragen om op basis van een verdere uitwerking van artikel 813 lid 2 toch een aparte ‘beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ in te voeren. Hij stelde voor artikel 813 lid 2 aldus aan te passen, dat de regeling alleen zou gelden voor beroepsbeoefenaren (of hun praktijk- BV’s). Een uitgangspunt diende volgens hem te zijn dat alleen de vennoot die de beroepsfout heeft gemaakt aansprakelijk is. De aansprakelijkheidsbeperking die Zaman voor ogen had, betrof zowel wanprestatie als onrechtmatige daad. Tegenover derden zou volgens Zaman wel duidelijk moeten zijn (bijvoorbeeld door inschrijving in het handelsregister) dat het om een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid gaat.10 Dit voorstel heeft geen opvolging gekregen.