4.4.6 Toerekening

Het eerste leerstuk betreft toerekening. Toerekening houdt in dat een besluit van een ander dan de ondernemer – voor de toepasselijkheid van de WOR – als een besluit van de ondernemer wordt beschouwd. In concernverhoudingen betekent dit dat een besluit van de moedervennootschap als een besluit van de dochtermaatschappij – waaraan de ondernemingsraad is verbonden – wordt beschouwd. De dochtervennootschap dient in dat geval advies te vragen aan haar or. Het leerstuk is in de jurisprudentie ontwikkeld. De eerste zaak waarin toerekening van een besluit van een aandeelhouder/moedervennootschap aan een dochtervennootschap aan de orde was1 betreft de beschikking-Howson Algraphy.2 In deze zaak stelde de Ondernemingskamer voorop dat een besluit tot bedrijfsfusie een besluit van het bestuur van de dochtervennootschap is. Het besluit van de moedermaatschappij betrof slechts een aanwijzing en voor toerekening was geen plaats. 3 Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de gedachte dat de dochtermaatschappij een autonome zelfstandige rechtspersoon is. Toerekening maakt inbreuk op deze autonomie4 en moet zeer terughoudend worden gebruikt. In latere jurisprudentie is een aantal uitzonderingen op de Howson Algraphy-leer aanvaard.

In de zaak Shell Research heeft de Ondernemingskamer voor de eerste keer een besluit van een concernmaatschappij toegerekend aan de ondernemer aan wiens onderneming de or verbonden was. 5 Shell Research hield twee laboratoria in stand, waarvan aan één een or verbonden was. Om de research te coördineren was verder Shell International Research Maatschappij (SIRM) ingesteld. Deze laatste vennootschap besloot tot een budgetreductie welke tot aanzienlijke personele gevolgen bij het laboratorium in Rijswijk leidde. De Ondernemingskamer rekende het besluit tot budgetreductie toe aan Shell Research. Van groot belang daarbij was dat een bestuurder van Shell Research als commissaris van SIRM grote invloed had op de besluitvorming en dat de bestuurder in de zin van de WOR van het laboratorium ook bij het besluit op hoger niveau was betrokken. Met andere woorden: via een personele unie was het bestuur van de onderneming waaraan de or verbonden was, betrokken geraakt bij de besluitvorming. 6 Medewerking van het bestuur op het niveau van besluitvorming lijkt daarmee een vereiste te zijn.

Dit blijkt ook uit de HSA-beschikking, waarin de Ondernemingskamer overwoog dat het besluit van een moedermaatschappij adviesplichtig is bij de dochtermaatschappij (HSA) nu het besluit mede door de bestuurder van HSA werd voorgenomen. 7 Ingelse stelt in dit kader dat toerekening zich met name zal voordoen wanneer de dochter door enige vorm van betrokkenheid zelf verantwoordelijkheid voor het besluit draagt. 8

Zonder medewerking van het bestuur van de onderneming waaraan de or is verbonden, is toerekening ook lastig voor te stellen. In het geval van toerekening is het immers het bestuur van de (dochter)onderneming zelf dat advies vraagt en de daaraan gekoppelde informatie- en motiveringsverplichtingen moet vervullen. Zonder zelf betrokken te zijn, zal het heel lastig zijn aan deze verplichtingen te voldoen.

Uit de VNU Publitec-beschikking volgt vervolgens nog dat het (voorgenomen) besluit betrekking moet hebben op de (Nederlandse) onderneming en rechtstreeks verband moet houden met een adviesplichtig besluit bij de dochteronderneming. 9 Het besluit moet ingrijpen in de dochtervennootschap en aldaar (sociale) gevolgen hebben, wil voor toerekening plaats zijn. 10 In de zaak-Honeywell – waarin de uitbreiding van de productiecapaciteit in Tsjechië centraal stond – was hiervan naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake. Het besluit greep niet rechtstreeks in bij de onderneming waaraan de or was verbonden. 11 In de literatuur wordt er op gewezen dat vereist is dat de dochtervennootschap het besluit zelf heeft kunnen nemen.12 Verburg stelt verder dat voor toerekening altijd sprake moet zijn van hiërarchie tussen degene die het besluit neemt en de ondernemer in de zin van de WOR. Daarom zou toerekening in de overheidssector niet mogelijk zijn.13 Dit leek aanvankelijk ook uit jurisprudentie te volgen, maar in 2011 achtte de Kantonrechter Utrecht toerekening in de publieke sector wel mogelijk.14