3.4.2 De grondslag voor toetsing van privaatrechtelijk handelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De belangrijkste grondslag voor toetsing van privaatrechtelijk handelen van overheden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is artikel 3:14 BW, dat bepaalt dat een bevoegdheid die iemand toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. 1Artikel 3:1 lid 2 Awb is het pendant van artikel 3:14 BW, maar wijkt daarvan op twee punten af.

Ten eerste verklaart artikel 3:1 lid 2 Awb alleen de in Afdeling 2 tot en met 4 van Hoofdstuk 3 van de Awb gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur van overeenkomstige toepassing op onder meer privaatrechtelijk handelen. Artikel 3:14 BW kent deze beperking niet en bestrijkt ook ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.2

Ten tweede bevat artikel 3:1 lid 2 Awb een restrictie. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn slechts van toepassing voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Deze restrictie zou ongerechtvaardigde of onpraktische uitkomsten moeten voorkomen. Volgens de wetgever zou het verschil maken of de overheid met behulp van het privaatrecht beleid uitvoert, terwijl zij ook gebruik kan maken van een beschikking als bedoeld in artikel 1:3 lid 2 Awb, of dat zij slechts als ‘marktpartij’ deelneemt aan het economisch verkeer. Alleen in het eerste geval zouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op dezelfde wijze kunnen worden toegepast. Bij ander privaatrechtelijk handelen zou bij de vaststelling van de specifieke eisen aan het overheidsoptreden rekening moeten worden gehouden met de context van het handelen van de overheid.3 De concrete uitwerking is overgelaten aan de jurisprudentie.4 De toelichting bij artikel 3:1 lid 2 Awb lijkt op het eerste gezicht steun te bieden voor de opvatting dat bij deelname van een overheid als ‘marktpartij’ slechts plaats is voor marginale toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de Ikon/Gemeente Amsterdam heeft de Hoge Raad deze opvatting echter uitdrukkelijk afgewezen. 5 Privaatrechtelijk overheidsoptreden moet vol aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden getoetst.62

Artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb bieden een grondslag om overheidsoptreden rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te toetsen. Er bestaan ook er andere manieren waarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het privaatrecht kunnen doorwerken. 7 Het privaatrecht kent verscheidene open normen die door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen worden ingekleurd en die meer in het algemeen ruimte bieden om het algemeen belang mee te wegen. Te denken valt met name aan artikel 3:12 BW,8 dat betrekking heeft op de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen en artikel 6:162 BW, waarin de onrechtmatige daad is geregeld.9 De doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is bovendien niet beperkt tot het materiële privaatrecht. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen zich ook in het procesrecht laten gelden. Een directe grondslag hiervoor is artikel 3:1 lid 2 Awb. Indirect, namelijk via de schakelbepaling van artikel 3:15 BW, biedt artikel 3:14 BW een grondslag.10 Denkbaar is dat onder omstandigheden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hogere eisen mogen worden gesteld aan de stelen motiveringsplicht van een overheid. In het verlengde daarvan kunnen de algemene beginselen een rol spelen bij de bewijslastverdeling.11

Aanbestedende overheden moeten naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de regels van Hoofdstuk 2 van de Awb naleven. Dit hoofdstuk regelt in algemene zin het verkeer tussen burgers en overheden. Het heeft een ruime werkingssfeer en is ook op aanbestedingen van toepassing. Voor aanbestedingen is in het bijzonder artikel 2:4 Awb relevant, waarin een gebod van onpartijdigheid is opgenomen.12