12.4 Conclusie: een integrale aanpak

740. Een breed afgestemde, meer abstracte toepassing van de autonoom uitgelegde open normen zou de harmonisatie in de praktijk ten goede komen. Deze drie A's veronderstellen een integrale aanpak. De harmonisatie in de toepassing van consumentenrechtelijke open richtlijnnormen is slechts haalbaar wanneer de normuitleg en -toepassing strak worden ingekaderd door eenduidige Europese sturing en wanneer de Europese invloed op zowel de uitleg en toepassing van de norm als op de omzettings- en handhavingskeuzes toeneemt. Het Europese niveau dient ook een faciliterende en coordinerende rol te spelen. Hierbij geldt dat deeloplossingen niet voldoende zijn. Alle in dit hoofdstuk voorgestelde maatregelen hangen met elkaar samen. Succesvolle harmonisatie vraagt om een integrale aanpak vanaf het moment waarop de regelgeving wordt ontworpen. Het slagen van een dergelijke integrale aanpak is vooralsnog echter onzeker.

741. De sturing door het HvJ wordt bemoeilijkt door de grote afhankelijkheid van prejudiciële procedures (i.e. van de in rechte aangedragen zaken en bereidheid van de nationale rechter om vragen te stellen),1 de grenzen aan de 'capaciteit' van het HvJ om prejudiciële vragen te beantwoorden,2 de tegenstrijdigheid tussen de consumentenbeschermings- en interne marktdoelstellingen3 en het feit dat veel toepassingen van de norm buiten de rechter om plaatsvinden, door instanties die geen prejudiciële vragen kunnen stellen (toezichthouders en code- en geschillencommissies). De samenloop tussen Europese en nationale normen en de behoefte om bij de (bekende) nationale praktijk aan te sluiten zowel bij de implementatie als bij de toepassing van de normen, zullen de doorwerking van de Europese rechtspraak en de richtlijnconforme uitleg voorts blijven belemmeren.4

742. De politieke onwil om tot maximale harmonisatie over te gaan en overeenstemming te bereiken over scherpere (bindende) normen (vgl. de grijze en zwarte lijst uit het Richtlijnvoorstel consumentenrechten) en de behoefte aan open termen en ingewikkelde tournures om compromissen te bereiken zullen de harmonisatie van open normen in de weg blijven staan.

In Nederland en met name in Engeland bestaan onvoldoende waarborgen voor een consistente toepassing van de open richtlijnnormen op nationaal niveau. De behoefte aan een flexibele concrete toets, waarin bijzondere omstandigheden van het geval worden meegewogen, kan bij de contractuele oneerlijkheidsnorm niet worden weggenomen. Met het oog op de consumentenbeschermende doelstelling van de richtlijn is een concrete vangnettoets ook zonder meer gerechtvaardigd. De potentieel voor de harmonisatie gunstige abstracte toetsingswijzen5 zijn in deze lidstaten van geringe betekenis.6 Van een spill over effect van de abstracte toetsingswijzen zal ook niet zomaar sprake zijn.7

De verdere objectivering van de toetsing aan de open normen wordt tot slot duidelijk begrensd door de rechtspraak van het HvJ en de tekst van de richtlijnen zelf. Beide leggen sterk de nadruk op de omstandigheden van het geval.

743. Zelfs al zouden deze hordes worden genomen, dan is een integrale aanpak bij de onderzochte open normen niet zonder meer haalbaar. De invloed van nationale rechtsbronnen is inherent aan de rol die in de beide richtlijnen aan het nationaal aanvullend recht8 of aan gedragscodes9 wordt gegeven. Echter, een Europese Code ter vervanging van het nationale recht zal er niet komen en er is in de praktijk voorts weinig animo voor Europese gedragscodes en sets algemene voorwaarden. Het succes van spontane harmonisatie (DCFR) en Europese zelfregulering hangt in grote mate af van de bereidheid van de betrokken nationale partijen om hier hun steentje aan bij te dragen. Die bereidheid is thans niet erg groot.

Dat de rechtsvergelijking en onderlinge afstemming door handhavende instanties zullen toenemen, ligt ook niet voor de hand. Rechtsvergelijking vormt een tijdrovende, en gelet op het feitelijke karakter van de norm uit de Richtlijn OB, ingewikkelde aanpak. Een overleg waarin afstemming kan worden bereikt is niet eenvoudig te organiseren en de kans dat een gecoördineerde aanpak volgt is gering. Zo heeft het LOVCK-rapport in Nederland nog niet tot een eenvormige (ambtshalve) aanpak van boetebedingen geleid.

Daar komt bij dat bestaande nationale denkkaders en toetsingspraktijken sterk zijn verankerd. Zelfs al worden publiekrechtelijke en privaatrechtelijke inzichten op nationaal niveau zo veel mogelijk op elkaar afgestemd, 'een civiele rechter, een bestuurs- of strafrechter zullen ieder volgens hun eigen procedures en systematiek tot een oordeel komen' .10

744. Om toch met een positieve noot te eindigen: in alle drie de onderzochte landen is ofwel aan de kant van de wetgever, ofwel aan de kant van individuele rechters of toezichthouders sprake van een zekere bereidheid om nationale denkkaders te doorbreken en zich zo veel mogelijk op het Europese niveau te richten. Voorbeelden zijn de actieve manier waarop de Nederlandse rechter met de ambtshalve toetsingsplicht en Europese lijst met verdachte bedingen omgaat, de animo van de Franse rechter voor de Richtlijn OHP en de richtlijnconforme uitleg van de CPR 2008 door de High Court. Met de Europese gezindheid van de nationale regelgever, rechter en toezichthouder zit het vaak goed. Belangrijk is wel dat aan hen voldoende houvast wordt geboden om hun toetsingspraktijken op elkaar en op het Europese niveau af te stemmen. Hopelijk draagt dit onderzoek hier een steentje aan bij.