7.9.2.4 Indirect bestuurders

De ‘bestuurder’ in art. 2:354 BW kan ook een rechtspersoon-bestuurder, bijvoorbeeld een management-BV zijn. In dat geval kunnen met behulp van art. 2:11 BW de kosten van het onderzoek worden verhaald op een indirect bestuurder.

In Bobel overwoog de Ondernemingskamer dat de bestuurders van Bobel Management BV, de rechtspersoon-bestuurder van Bobel ‘in feite als bestuurders van Bobel optraden, zodat aangenomen moet worden dat zij moeten worden aangemerkt als ‘bestuurder’ althans als ‘een ander die in dienst van de rechtspersoon is’ als bedoeld in artikel 2:354 BW’.1 Door aldus te overwegen maakt de Ondernemingskamer niet duidelijk waarom verhaal op een indirect bestuurder mogelijk is. Zuiverder is in dat geval een uitdrukkelijke verwijzing naar art. 2:11 BW, op welke wijze de Ondernemingskamer in Königsberg oordeelde.2

Volgens Bartman doet de Ondernemingskamer niet aan bestuurdersaansprakelijkheid en moet zij dan ook niet het daarvoor ontworpen instrumentarium (art. 2:11 BW) inzetten. Bartman meent dat de Ondernemingskamer in Königsberg zuiverder had moeten zijn door onder ‘bestuurder’ in art. 2:354 BW ook de indirect bestuurder te verstaan.3

Ook Hanegraaf heeft verdedigd dat de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure niet via art. 2:11 BW kunnen worden verhaald op een indirect bestuurder, omdat art. 2:354 BW geen bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag zou vormen. Bestuurdersaansprakelijkheid in art. 2:11 BW heeft in de visie van Hanegraaf ‘eerst en vooral’ betrekking op aansprakelijkheid voor tekortkomingen in de taakvervulling als bestuurder. Art. 2:354 BW zou niet aan die norm voldoen, omdat het bestuurderschap in deze wetsbepaling volgens Hanegraaf slechts een ‘toevalligheid’ vormt en de bepaling geen specifieke sanctie stelt op bestuurlijk handelen.4

Op zich is juist dat de toepassing van art. 2:11 BW is beperkt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Ik zie echter niet in waarom art. 2:354 BW niet als bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag zou kwalificeren.5 In de enquêteprocedure staat de toetsing van bestuurlijk handelen doorgaans immers centraal, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, alsmede bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid. Daarbij wordt wel degelijk getoetst of sprake is van bestuurlijk tekortschieten. Het bestuurderschap in art. 2:354 BW is geen ‘toevalligheid’, maar vormt in voorkomende gevallen een logisch sluitstuk van het uit de enquêteprocedure gebleken bestuurlijk tekortschieten. Dat art. 2:354 BW ook verhaal van de kosten van het onderzoek mogelijk maakt op een commissaris of een ander in dienst van de rechtspersoon doet daaraan niets af.

Omdat art. 2:354 BW een bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag vormt, kan art. 2:11 BW dienaangaande toepassing vinden. Volgens Hanegraaf kan in dat geval via art. 2:11 BW echter geen sprake zijn van een ‘automatische doorlegging’ van aansprakelijkheid naar de indirect bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Hanegraaf voert daartoe aan dat een automatische doorlegging niet valt te rijmen met de individuele benadering ten aanzien van art. 2:354 BW van de Hoge Raad in VHS en Meavita.6

Met Hanegraaf lees ik in VHS en Meavita wel een individuele benadering voor aansprakelijkheid – volgens Hanegraaf ‘verhaalbaarheid’ – op grond van art. 2:354 BW, maar ik zie niet waarom die individuele benadering in de weg zou staan aan ‘automatische’ aansprakelijkheid van de indirect bestuurder op grond van art. 2:11 BW, zeker tegen de achtergrond van Kampschoër/Le Roux.7 Ook art. 6:162 BW vormt een individuele aansprakelijkheidsgrondslag, en onder omstandigheden tevens een individuele bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag. In Kampschoër/Le Roux oordeelde de Hoge Raad dat art. 2:11 BW ook van toepassing is indien de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op art. 6:162 BW. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW jo. art. 6:162 BW geldt dan niet de aanvullende eis dat de indirect bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Hanegraaf lijkt die aanvullende eis nu juist wel te stellen voor toepassing van art. 2:11 BW jo. art. 2:354 BW. Dat is in strijd met Kampschoër/Le Roux: de indirect bestuurder is automatisch hoofdelijk aansprakelijk naast de directe bestuurder op grond van art. 2:11 BW. Wel kan de indirect bestuurder nog ontkomen aan aansprakelijkheid door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd, zo overwoog de Hoge Raad in Kampschoër/Le Roux. Dat lijkt mij voor toepassing van art. 2:11 BW jo. art. 2:354 BW niet wezenlijk anders, zij het dat in art. 2:354 BW geen vereiste van een ernstig verwijt ligt besloten (par. 7.9.3.6).8