Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/13.4.1.3.2:13.4.1.3.2 Beperking van de administratievoorwaarden

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/13.4.1.3.2

13.4.1.3.2 Beperking van de administratievoorwaarden

Documentgegevens:

Mr. dr. A.E. de Leeuw, datum 29-02-2020

Datum: 29-02-2020
Auteur: Mr. dr. A.E. de Leeuw
JCDI: JCDI:ADS232794:1
Vakgebied(en): Vermogensbelasting (V)
Schenk- en erfbelasting / Algemeen

Indien de voor de certificaathouders uit de administratievoorwaarden voortvloeiende rechten beperkt worden, kan echter wel sprake zijn van een vervreemding. De staatssecretaris is in ieder geval deze mening toegedaan; in de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de huidige aanmerkelijkbelangregeling merkt hij over de wijziging van administratievoorwaarden het volgende op:

Een wijziging van die voorwaarden op een zodanige wijze dat de certificaten met de onderliggende aandelen niet meer kunnen worden vereenzelvigd, beschouw ik niet als een lek. Zodra een verschuiving van het in de certificaten belichaamde complex van rechten en verplichtingen optreedt, is sprake van een vervreemding in de zin van artikel 39, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.1

Deze benadering lijkt mij in zoverre wat stellig, dat een vervreemding in de aanmerkelijkbelangsfeer niet alleen vereist dat sprake is van een verschuiving van rechten uit het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder, maar ook dat zich een aan hem toerekenbare rechtshandeling voordoet, die deze verschuiving teweeg brengt.2 Juist in het geval van een wijziging van de administratievoorwaarden hoeft dit helemaal niet het geval te zijn: indien de administratievoorwaarden een eenzijdige wijziging door de STAK3 of door de STAK met instemming van een meerderheid van de certificaathouders toestaan, kan de wijziging geschieden zonder medewerking en wellicht zelfs tegen de wil van de (minderheids)certificaathouder.4^,5^,6 Een dergelijke mogelijkheid tot wijziging lijkt zich bovendien ook te verdragen met de voorwaarden voor gefaciliteerde certificering, aangezien dit aspect niet terugkomt in de voorwaarden en mijns inziens ook niet anderszins aan de vereenzelviging in de weg staat, omdat een eenzijdige wijzigingsmogelijkheid7 als zodanig niet afdoet aan het economische belang van de certificaathouder. Hoogstens kan het benutten van die wijzigingsmogelijkheid een beperking van dit economische belang met zich brengen. Derhalve lijkt mij onder omstandigheden denkbaar dat weliswaar sprake is van een vermogensverschuiving, maar dat zich desalniettemin geen vervreemding door de certificaathouder voordoet.

Indien wel sprake is van een vervreemding rijst, net als bij niet-gefaciliteerde certificering, de vraag wat hiervan de omvang is: wordt het certificaat als zodanig vervreemd, of slechts die rechten die de certificaathouder als gevolg van de wijziging niet langer toekomen. Naar mijn mening betreft de vervreemding ook in dit geval het tweede, zie hiervoor nader paragraaf 13.4.1.2.2. Ook in dit geval zou men de overdrachtsprijs dan moeten stellen op de waarde in het economische verkeer van de vervreemde rechten, hetgeen tot waarderingsproblemen kan leiden, en bij het berekenen van het vervreemdingsvoordeel een evenredig deel van de verkrijgingsprijs in aanmerking moeten nemen.8

Overigens is denkbaar dat als gevolg van de wijziging weliswaar niet langer aan de voorwaarden voor vereenzelviging wordt voldaan, maar dat de wijziging niet zodanig beperkend is, dat de certificaathouder niet langer economisch eigenaar van de aandelen is. Dat leidt naar mijn mening evenwel niet tot een (fiscaal relevante) vervreemding. De consequentie van de omstandigheid, dat de economisch eigenaar fiscaal eigenaar is, is dat de rechten verbonden aan het desbetreffende goed, die de omvang van het economische belang bij dat goed bepalen, niet langer van belang zijn. Men kan deze rechten dus verliezen, op het moment dat certificering plaatsvindt of bij een latere wijziging van de administratievoorwaarden, zonder dat sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, zolang men de positie van economisch eigenaar maar behoudt.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Kamerstukken II vergaderjaar 1988/89, 21 033, nr. 5, pagina 11.

Zie paragraaf 13.4.1.2.2.

Hoewel een dergelijke bepaling de machtsverhouding in mijn ogen te sterk naar de STAK doet doorslaan (zie paragraaf 7.9.1 onder (k)), is het wel mogelijk om de STAK een dergelijke eenzijdige wijzigingsbevoegdheid te geven.

Vergelijk in dit geval ook Rijkers en Van Dijck 2000, pagina 160 – 161, die aangeven dat het gaat om door de aanmerkelijkbelanghouder uitgeoefende macht die aan de basis ligt van de vermogensovergang. In wezen is naar hun mening voldoende dat een doen of nalaten van de aanmerkelijkbelanghouder de toerekenbare reden vormt voor de overgang van tot een aanmerkelijk belang behorende rechten naar een ander. In sommige gevallen zal het echter niet mogelijk zijn om tot een dergelijke toerekening van handelen of nalaten te komen, hoewel door een rechtshandeling van de vennootschap de oorspronkelijke rechten van een aanmerkelijkbelanghouder geheel of gedeeltelijk overgaan op een ander. Als voorbeeld noemen zij de emissie tegen een te lage waarde, waarbij een aandeelhouder onvoldoende macht had om deze te verhinderen.

Dit wordt uiteraard anders indien de certificaathouder doorslaggevende invloed heeft op het handelen van de STAK. In dat geval kan zijn handelen in de hoedanigheid van beleidsbepaler hem naar mijn mening tevens toegerekend worden in zijn hoedanigheid van certificaathouder.

Dit impliceert de aanwezigheid van een heffingslek, omdat de certificaathouder zijn economische belang bij rechten uit de gecertificeerde aandelen kan kwijtraken zonder dat sprake is van heffing. Het praktische belang lijkt mij echter relatief, om twee redenen. Allereerst ligt niet voor de hand dat men de certificaathouder een significant deel van zijn economische belang zou willen ontnemen. Daarnaast is het verlies van deze rechten in beginsel tijdelijk: op enig moment zal de certificering beëindigd worden en komen alle aan de aandelen verbonden rechten weer toe aan degene die op dat moment certificaathouder is, zonder dat deze hiervoor een tegenprestatie verschuldigd is die tot een verhoging van de verkrijgingsprijs zou leiden. De waarde van de rechten die de certificaathouder erbij krijgt, komen daarmee weer volledig de belaste sfeer in.

De omstandigheid dat de certificaathouder akkoord is gegaan met de administratievoorwaarden waarin deze eenzijdige wijzigingsbevoegdheid is opgenomen, bijvoorbeeld doordat hij zelf aan de certificering heeft deelgenomen, certificaten gekocht of anderszins verworven heeft waarop de administratievoorwaarden van toepassing zijn of de certificaten krachtens erfrecht verkregen heeft, betekent mijns inziens niet dat een vervreemding van rechten op grond van een dergelijke eenzijdige wijzigingsbevoegdheid aan de certificaathouder toerekenbaar is. Van een dergelijke toerekenbaarheid kan mijns inziens slechts sprake zijn, indien een ander direct namens of voor rekening van de aanmerkelijkbelanghouder handelt, zoals in het geval van een pandhouder of curator (vergelijk Ganzeveld, dissertatie 1994, pagina 382 en Blokland 1999, pagina 141, die toerekening van een vervreemding aanneemt als iemand namens de aanmerkelijkbelanghouder handelt of krachtens door hem verleende rechten). In de situatie van de certificaathouder die geconfronteerd wordt met een eenzijdige wijziging van de administratievoorwaarden door de STAK is het verband tussen zijn aanvaarding van deze voorwaarden (zo daar al van een reële keuze gesproken kan worden) en het handelen van de STAK te ver verwijderd om tot toerekening van een vervreemdingshandeling te kunnen komen, zeker indien de certificaathouder de certificering niet zelf in het leven heeft geroepen.

Boltjes lijkt van mening dat een beperkende wijziging van de administratievoorwaarden, als gevolg waarvan niet langer voldaan wordt aan de voorwaarden voor vereenzelviging van de aandelen met de certificaten (in casu doordat het mogelijk wordt om de aandelen te verpanden), leidt tot een vervreemding, mogelijk zelfs terugwerkend tot het moment van certificering (R.R. Boltjes, Pandperikelen in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, WFR 2015/7088, paragraaf 6). Dit miskent mijns inziens allereerst dat niet ieder handelen van de STAK leidt tot een aan de certificaathouder toerekenbare vervreemdingshandeling en voorts dat, zelfs indien inderdaad sprake is van een toerekenbare vervreemdingshandeling, de vervreemdingsvoordelen gezien artikel 4.46 lid 1 Wet IB 2001 pas worden genoten op het moment dat de vervreemding plaatsvindt (en in de tussentijd is ook gewoon aan de voorwaarden voldaan).

Deze gedachte doortrekkend naar de aanmerkelijkbelanghouder die rechtstreeks, zonder tussenkomst van een STAK, houder van aanmerkelijkbelangaandelen is, impliceert dat ook deze aandeelhouder afstand kan doen van zijn zeggenschapsrechten, zolang hij het economische belang bij de aandelen maar behoudt.